לא אחת, לאחר פתיחת מעטפות ההצעות במכרז, מתעוררות בפני ועדת המכרזים שאלות מורכבות הנוגעות לפגמים או חוסרים בהצעות. פגמים אלו עשויים להיות מהותיים, שוליים או טכניים, ולעיתים מקורם בטעות בתום לב ולעיתים בניסיון להטעות את הוועדה. במוקד ההכרעה ניצבת שאלת סיווג הפגם וקביעת האפשרות להשלמתו. סוגיה זו נבחנת בראי עקרונות יסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון.
סמכות וועדת המכרזים לדרוש השלמת מסמכים
תקנה 20 (ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג – 1993, קובעת כי “ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז…”. ברשויות המקומיות, קובעות תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח–1987, התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א –1950, והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח – 1958, כי יש לפסול הצעות שהוגשו “שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי“.
אין כל הנחיה בחוק, באילו נסיבות רשאית וועדת המכרזים להימנע מפסילתה של ההצעה הפגומה, ובאילו נסיבות עליה לפסול את ההצעה. הדין מצוי בפסיקות בתי המשפט, בערכאות השונות. בתי המשפט, בשורת פסקי דין, הכריעו בדילמה שבין יעילות המכרז והתועלת הכספית לרשות, לבין עיקרון השוויון – לטובת עיקרון השוויון. מכך, שבכל מקום בו תינתן זכות למציע לתקן את הצעתו, או במקום שבו הרשות מבקשת להבליג על פגם בהצעה, יביאו למתן יתרון למציע על פני מציעים אחרים – הפגם ייחשב כ”פגם מהותי” בהצעה, ויביא לפסילתה.
השלמת מסמכים להוכחת עמידה בתנאי הסף
תנאי הסף הוא המבחן הראשון, המהווה תנאי מוקדם להשתתפות במכרז – “כרטיס הכניסה” למכרז. כפי שמגדיר דקל (מכרזים, 2004) “תנאי סף”- “כל תנאי המצוין במכרזי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה פסילה“. לפיכך, יש בהחלטה בדבר סיווג המסמכים ויכולת השלמתם, בשלב בדיקת תנאי הסף, כדי להשפיע מהותית על מספר המשתתפים במכרז, ועל תוצאותיו.
מסמכים דקלרטיביים ומסמכים קונסטיטוטיביים
יש לעשות הבחנה בין סוגי מסמכים שונים:
- מסמכים הצהרתיים (“מסמכים דקלרטיביים”), שנועדו להוכיח את מצבו הקיים של המציע, במועד האחרון (דוגמת רשיון עסק, רשיון רכב, רשיון קבלני וכיוצ”ב). אם אלה לא צורפו להצעה, ניתן להשלימם. זאת, מכיוון שהשלמת מסמכים אלה, אינם משנים את מצבו המציע, ואינם מעניקים לו כל יתרון. לפיכך, השלמתם אינה פוגעת בעיקרון השוויון.
- מסמכים קונסטיטוטיביים, המייצרים מציאות חדשה, שלא היתה קיימת במועד האחרון להגשת ההצעות. לדוגמה, פרויקט שהושלם לצורך הוכחת הניסיון בתנאי הסף – לא ניתן לבצע השלמה. זאת, כיוון שהיעדר המסמכים במועד האחרון להגשת ההצעות, מעידים שבמועד זה, לא התקיימו במציע התנאים הנדרשים.
הפסיקה עמדה על ההבחנה שבין השלמת מסמכים דקלרטיביים, לבין השלמת מסמכים קונסטיטוטיביים. כך, מסכם את ההלכה המלומד ש’ הרציג (דיני מכרזים, (2014) כרך ד’ חלק א’, עמ’ 73):
“דרישה לצירוף מסמכים להצעה, משמעה כי על המסמכים המצורפים להתייחס למצב הדברים כפי שהיה במועד הגשת ההצעות, או לנתונים שקדמו למועד זה, לפי העניין. לאור זאת, יצרה הפסיקה אבחנה בין מסמכים דקלרטיביים, שהינם מסמכים ראייתיים המעידים על נתונים אובייקטיבים של המציע כפי שהיו במועד הגשת ההצעות, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, שהינם מסמכים המיועדים ליצור מצב חדש או להסדיר יחסים בין צדדים, להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית וחיצונית למסמך.”
השלמת מסמכים דקלרטיביים ומסמכים קונסטיטוטיביים – פסיקה
ב-עת”מ (מרכז) 14298-11-19 נדיבי “עדן – אור” (1994) בע”מ נ’ עיריית ראשון לציון, דן ביהמ”ש בעתירה כנגד עיריית ראשון לציון, במכרז להחלפת גופי תאורה. במכרז, דרשה העירייה עמידה במפרט הטכני, כתנאי סף, ורק לאחר הוכחת העמידה בתנאי זה, תבחן ההצעה הכספית. אלא שהמומחה מטעם העירייה גילה כי אחת המתמודדות, לא צרפה אישור בטיחות שנדרש כתנאי סף. וועדת המכרזים – חרף הערת היועץ המשפטי – איפשרה למציעה להשלים את המסמך. זאת, בהסתמך על הוראה כללית במכרז, שאיפשרה לוועדת המכרזים לדרוש השלמות מסמכים. משמע, להבנת הוועדה – השלמת כל סוגי המסמכים, לרבות מסמכים הנדרשים לתנאי הסף.
בית המשפט קבע כי וועדת המכרזים לא היתה רשאית לדרוש את השלמת הבדיקה הבטיחותית, שנערכה לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. זאת, מכיוון שמדובר בתנאי סף, שלא ניתן להשלימו בדיעבד. עקרונות היסוד של דיני המכרזים הם, בין היתר, השוויון בין המשתתפים והתכלית של יעילות המכרז.
סיכום ומסקנות
לוועדת המכרזים סמכות לדרוש השלמת מסמכים. היא רשאית לבקש השלמת מסמכים דקלרטיביים, דהיינו מסמכים המעידים על מצב שהתקיים לפני מועד הגשת ההצעות. זאת, להבדיל מהשלמת מסמכים קונסטיטוטיביים, המלמדים על מצב שנוצר לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. במקרה דנן, האישור שהוצג נשא תאריך לאחר הגשת ההצעות במכרז ולכן הוא קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי. לפיכך, לא ניתן היה לקבלו. כפי שפסק בית המשפט, אי עמידה בתנאי סף מחייב את וועדת המכרזים לפסול את ההצעה. שיקול הדעת של הוועדה באשר לאי קיום תנאי סף, ככל שקיים, מצומצם ביותר והוא חל רק כשמדובר בתנאי סף טכני.
ליווי משפטי מקצועי במכרזים
למשרד וולר ושות’ ניסיון עשיר וייחודי בליווי רשויות ציבוריות ופרטיות בהליכי מכרזים מורכבים: גיבוש מסמכי המכרז, סיוע ביישום אמות מידה תחרותיות, מתן חוות דעת משפטיות בעת בחינת הצעות, וייצוג בהליכים שיפוטיים. צוות המשרד עומד לרשותכם לצורך חשיבה מוקדמת, גיבוש אסטרטגיה, מענה לשאלות הבהרה, ניהול דיונים בפני ועדות מכרזים וניהול השגות ועתירות מנהליות. צרו קשר, כבר עכשיו.
