פטור ספק יחיד

הוראות חוק חובת המכרזים, התשנ”ב-1992, וההוראות בדיני הרשויות המקומיות, קובעות כי הרשות המינהלית לא תתקשר בחוזה, להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי. אחד הפטורים שניתנו מחובת קיומו של מכרז פומבי, ומקורו בתקנה 3(4) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח-1987, נקרא פטור ספק יחיד. על פניו, הפטור מהווה חריג הגיוני, שנועד למנוע בזבוז משאבים וזמן יקר הכרוך בעריכת מכרז עקר בו יהיה רק משתתף אחד. אלא, שגופים רבים עושים שימוש בתקנת הפטור של “ספק יחיד”, גם במקרים בהם ניתן להעלות טענות כנגד הגדרת הספק “כספק יחיד”, ובמטרה לחמוק מחובת קיום המכרז.

תמצית

מתן פטור לספק יחיד, חותר תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי – הבטחת שוויון בתחרות, שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית (עע”ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע”מ נ’ רשות הנמלים). מנגד, כפי שקבעה הפסיקה, ניתן ואף רצוי לפעול בדרך של פטור ממכרז, במקרים מתאימים. לעתים יש יתרונות חשובים אחרים מהיבטו של האינטרס הציבורי, כך שבחלק מן המקרים ההכרה בפטורים אינם רק אילוץ נסבל, אלא אף תוצאה רצויה.

האיזון אותו יצר המחוקק, בין חובת המכרז הפומבי והשמירה על עיקרון השוויון, לבין היעילות הארגונית והכלכלית שבהתקשרויות, נמצא בחובת הפרסום. כך, טרם קבלת החלטה על התקשרות עם ספק יחיד, על הרשות לפרסם את כוונתה זו ברבים ולאפשר לכל אדם המעוניין בכך הזדמנות להשיג על כך. רק לאחר שתקופה זו חלפה, ולא הוגשה כל השגה, או שהוגשה השגה ונדחתה על ידי ועדת המכרזים – רשאי הגוף המנהלי לאשר את ההתקשרות, ללא עריכת מכרז.

שימוש בפטור ספק יחיד 

הפסיקה קבעה כי השימוש בפטור ספק יחיד, צריך שיפורש וינוהל בצמצום ובאופן דווקני. ראוי לעשות בו שימוש רק במקום שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של טובין, או מומחה יחיד לביצוע עבודה. במקום שיש סָפֵק האם יש יותר מאשר יצרן אחד, או נותן שירותים אחד, היכולים להעניק לגוף המינהלי שירותים או טובין – יש לערוך מכרז. הכלל הוא קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלבנטי לענייננו ל”ספק יחיד” – הוא בגדר החריג. יש לשים לב שהוראות שונות חלות על רשויות המדינה ועל הרשויות המקומיות בנושא “ספק יחיד”.

כלל ה”פרשנות דווקנית ומצומצמת” שבהתקשרות עם ספק יחיד, נקבע בבג”ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע”מ נ’ עיריית חיפה [פורסם בנבו]. בהקשר זה הובהר כך:

“שיקולים בדבר יעילות ומידת ההתאמה של הטובין או של העבודה לדרישות העירייה ושיקולים אחרים, כיוצא באלה, צריכים, בדרך כלל, לקבל ביטוי בתחומי מכרז פומבי שיתפרסם ולא מחוצה לו… כך, למשל, אם בכוונת העירייה לרכוש חלקי חילוף למערכות קיימות שברשותה, היא לא תוכל להימנע מלפרסם מכרז פומבי רק בשל כך שתימצא בידיה חוות-דעת של מומחה, לפיה אספקת חלקי חילוף על־ידי היצרן של המערכות היא מתאימה, זולה או יעילה יותר מחלקי חילוף של ספקים אחרים, אלא שומה עליה לפרסם מכרז; רק ראיה משכנעת, הקובעת שחלקי חילוף של אף ספק אחר זולת של היצרן אינם יכולים להתאים למערכות הקיימות, עשויה להצדיק פטור ממכרז. בכל מקרה אחר על העניין למצוא את פתרונו בתחומיו של מכרז פומבי”

הגדרת השירות או הטובין של ספק יחיד

ב-בר”מ 2349/10 שעשועים וספורט בע”מ נ’ עיריית בני ברק, קבע , כי יש להגדיר את ה”טובין” באופן מדויק ועקבי. השימוש בביטויים ערטילאיים או בלתי מוחשיים, או בשם של ספק/ טובין ספציפיים, מעלה חשש שהפטור אינו מבוסס. יתר על כן, החשש הוא שההגדרה של השירות או של הטובין, נעשתה באופן צר מידי, באופן שעלול לייצר מצב של ספק יחיד, באופן מלאכותי. לפיכך, הפירוש של המונח “טובין” צריך להיות טובין, המשרתים את אותה פונקציה, או את אותה פונקציה בעיקרה.

על חברי ועדת המכרזים להיות עירניים לכך, כי לעיתים המומחה, או הגורם המקצועי, טועה. לעיתים, מחוסר ידיעה של המתחולל בתחום המקצועי בארץ או בעולם (כאשר בפועל קיימים גורמים נוספים המסוגלים לכך), ולעיתים מתוך העדפה להמשיך לעבוד עם אותו נותן השירותים. רק בהליך מכרזי יוכלו חברי ועדת המכרזים והמומחים מטעמה להתרשם ממכלול ההצעות, לבחון את ההצעות ולהשוותן להצעות אחרות, ושמא לאתר הצעה עדיפה.

פטור ספק יחיד ברשויות המקומיות

על מנת להפעיל את החריג יש להוכיח קיומה של  ראיה משכנעת להיות הספק “יחידי”, וכי אין אחר זולתו היכול לספק את הדרוש. בכל מקרה אחר, הפתרון יהיה מכרז פומבי. לצורך כך, על הרשות המקומית לנקוט בהליך דו-שלבי: מינוי מומחה, וחובת פרסום.

חובת מינוי מומחה

ברשויות המקומיות, חלים תנאים ברורים ופשוטים ביחס לתחולת הפטור. ועדת המכרזים תמנה מומחה שיקבע האם מדובר בספק או מומחה יחיד בארץ. בפס”ד אריאל נ’ עיריית חיפה נקבע כי מסקנת המומחה, היא מסקנה משפטית. היא מבוססת על מערכת של נתונים, שעל המומחה להביא בחשבון, בחוות דעתו. היא עומדת לביקורת של וועדת המכרזים, ושל בתי המשפט. ועדת המכרזים רשאית שלא לאשר את המסקנה, והיא רשאית להתערב בה. עוד יש לזכור כי לרוב, לחברי וועדת המכרזים/ וועדת הרכש, אין את הידע או הכלים לבחון את חוות דעת הגורם המקצועי או המומחה.

חובת פרסום

על אף שחובת פרסום של ההחלטה להתקשר ללא מכרז איננה מחויבת ברשויות המקומיות, החיל בית המשפט העליון חובה זו (בר”מ 2349/10 שעשועים וספורט בע”מ נ’ עיריית בני ברק). לפי בית המשפט, הפרסום יבטיח שרק התקשרויות שאכן אין מנוס מביצוען בפטור ממכרז – יופטרו ממכרז, בעוד שהתקשרויות אחרות שנתפרו שלא כדין לפי מידותיו של ספק פלוני – לא ייצאו לפועל. במקרה אחר (ה”פ (מח’–י-ם) 192/96 אירופן בע”מ צילומי אויר נ’ מ”י) ציין בית המשפט, כי אם טעתה הרשות בתום לב בסוברה כי יש רק “ספק יחיד” לטובין המבוקשים, יאפשר הפרסום לכל ספק אחר, הסבור כי מוצריו יכולים להתאים לצרכי הרשות, לנסות ולהעמיד את הרשות על טעותה.

ב-עת”מ 38877-11-17 עמותת שומרי הסף-התנועה להגנת ערכי שלטון החוק נ’ עיריית חיפה ואח’, עלתה השאלה, בין היתר, האם נוכח השינויים בתנאי ההתקשרות עם הספק היחיד, היתה חובה לפרסום חדש מכח נוהל ספק יחיד, בשל שינוי התנאים. בית המשפט סבר שראוי היה לפרסם, בשל שינוי מהתנאים הקודמים, אולם אי הפרסום, במכלול הנסיבות הספציפיות של המקרה, לא פגע פגיעה חמורה בשלטון החוק.

פטור ספק יחיד בגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים

פטור דומה לעניין התקשרות עם ספק יחיד מעוגן בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993, שחלות על מכרזים של השלטון המרכזי ושל רשויות נוספות. הוראת תכ”ם 7.8.2 (בחינת קיומם של ספקים ומיזמים) דורשת מספר הליכים מקדימים, כדלקמן:

תהליך בדיקה ואישור ספק יחיד 

• יש לבדוק האם מדובר בספק יחיד על פי זכויות מכוח דין, שאושר ע”י החשכ”ל. המידע מפורסם על ידי מינהל הרכש הממשלתי, באופן שוטף.
• חוות דעת מקצועית:
  • במקרים שבהם אינו מופיע הספק ברשימת הספקים, בעל הסמכות המקצועית במשרד (שהוא עובד מדינה) יכתוב חוות דעת מנומקת כי הספק הינו ספק יחיד, על גבי טופס ייעודי, בתיאום עם היועץ המשפטי של הוועדה. תשומת הלב כי הסמכות המקצועית תהיה מקרב העובדים, ולא יועץ או מומחה חיצוני.
  • חוות הדעת תתייחס לאמצעים שבהם נערכו בדיקות לאיתור ספקים נוספים והכנת חוות הדעת כולל פירוט מקורות מידע ופעולות שננקטו (לדוגמה חיפוש באינטרנט, התכתבות עם ספקים, פגישה או שיחה עם גורמים מקצועיים או ספקים וכדומה). חוות הדעת תכלול את ממצאי הבדיקה, כולל הסבר. אם ישנם ספקים נוספים בתחום ההתקשרות, תסביר חוות הדעת מדוע הם לא מתאימים לביצוע ההתקשרות.
• היחידה המזמינה תצרף את חוות הדעת המנומקת ואת המסמכים הרלוונטיים הנוספים ותפרסם את דבר ההתקשרות באתר האינטרנט הממשלתי באמצעות מערכת מנו”ף. הפרסום יכלול את הפרטים הבאים: נוסח ההודעה על כוונת ההתקשרות, ותיאור עיקרי ההתקשרות. כתובת הדוא”ל המדויקת לביצוע הפנייה, ומשך התקופה שבה ניתן לפנות אל היחידה המזמינה בכתב (לא פחות מ-14 ימי עבודה מיום הפרסום). בנוסף, יכלול הפרסום את חוות הדעת. אם פנה ספק אחר, כאמור, המומחה יחווה את דעתו ביחס לאותה פנייה.
• ועדת המכרזים תדון בפניות אשר התקבלו ובחוות דעת של היחידה המזמינה. ועדת המכרזים תקבל את החלטתה בנוגע לאופן ביצוע ההתקשרות.

הארכת התקשרות עם ספק יחיד

במקרה שבו קיימת זכות ברירה (אופציה), טרם מימושה, על ועדת המכרזים לבחון האם לבצע הליך בחינת קיומם של ספקים. אם המשרד מעוניין להאריך התקשרות קיימת עם ספק יחיד, אזי תבצע ועדת המכרזים הליך בחינת קיומם של ספקים, לפי תקנה 3א לתקנות. בהתאמה לתוצאות הבדיקה, תחליט הוועדה כיצד לסווג את ההתקשרות. במילים אחרות, על פניו, קיימת בקרה ובחינה עיתית של היותו של הספק “ספק יחיד”, בתקנות חובת המכרזים. מהעבר השני, תקנה / חובה זו – אינה מופיעה בחקיקה ברשויות המקומיות, אלא מכוח הפסיקה. להרחבה בנושא, ראה סקירתנו של פסק הדין הארכת ההתקשרות עם ספק יחיד.

רף הראיה הנדרשת להכרזה על ספק יחיד

השימוש בחריג, מחייב הוכחה, ראיה (מנהלית) משכנעת, כי הספק הנו הספק היחידי המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות, וכי “אין אחר זולתו היכול לספק את הדרוש“. נטל זה מוטל על הרשות עצמה. משכך, על הרשות להציג כי החלטותיה נתקבלו בהתאם לדין, בסמכות, באופן סביר, מידתי, ועל סמך העובדות שהונחו בפניה. בכל מקרה אחר, הפתרון יימצא בתחומיו של המכרז הפומבי.

השענות על פטור ספק יחיד בגופים אחרים

פעמים רבות, מבקשים ספקים להיתלות בפטור “ספק יחיד” שניתן להם על ידי רשות מינהלית אחרת. לא ניתן להקיש או להיתלות, בפטורים שניתנו על ידי גופים אחרים. על פניו, יש חשש לשימוש נפוץ ובלתי הולם בפטור “ספק יחיד” כדי לעקוף את החובה לערוך מכרז פומבי כנדרש בחוק.

ניסיון לעניין ספק יחיד

מי הגורם המוסמך לממש זכות ברירה (אופציה), שנכרתה בעקבות פטור ממכרז?

כפי שסקרנו, דיני המכרזים בישראל אינם אחידים ועקביים, ורשויות השלטון השונות (משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, תאגידי מים וביוב, וכן גופים ספציפיים) פועלות מכוח רגולציה שונה. לא זאת בלבד, אלא שביהמ”ש העליון פסק (עע”מ 1777/14 חן המקום בע”מ נ’ עיריית קרית אונו), כי אין להקיש ואין להחיל את הדינים המשויכים לגוף מנהלי מסוים, על גוף מנהלי אחר.

אחד ההבדלים בין דברי החקיקה, נוגעת לסמכויות וועדת המכרזים: בעוד שבגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים, וועדת המכרזים היא זו המוסמכת לקבוע ולהחליט, ברשויות המקומיות תפקידה של וועדת המכרזים הנו להמליץ בפני ראש הרשות. בסוגיית הרחבת משך ההתקשרות לאחר מתן פטור ספק יחיד, הסדיר המחוקק במפורש את סמכותה של וועדת המכרזים. אולם, לא קיימת הוראה זהה ברשויות המקומיות. סוגיה זו עלתה ב-עת”מ (חיפה) 33909-12-19 הפניקס חברה לביטוח בע”מ נ’ עיריית חיפה, קבע בית המשפט כי הסמכות לכך היא של וועדת המכרזים של הרשות המקומית.

בפסק הדין, בית המשפט לא ביצע הבחנה לעניין זה, בין החקיקה (ותפקיד) ועדת המכרזים בגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים, לבין הרשויות המקומיות. פשיטא, כי תקנה 3ג(א) לתקנות חובת המכרזים, קובעת, כי כל מימוש של זכות ברירה שנקבעה בהסכם עם “ספק יחיד” לא יעשה בידי הרשות המזמינה, כי אם יובא לאישור ועדת המכרזים. ברשויות המקומיות, בה לא קיימת הוראה זהה, חלה חובה זהה. זאת, נוכח העובדה שמכרז פומבי מגשים את מטרת דיני המכרזים: הסכם שנכרת בין הרשות לבין נותן שירות בעקבות פטור ממכרז, הוא הסכם חריג שבבסיסו נימוק אחד – היעדר יכולת לקיים מכרז פומבי. בהתאם לכך, במקום בו ניתן פטור ממכרז על ידי ועדת המכרזים, עם זכות ברירה (אופציה) להאריך את ההסכם, הרי שיש להשיב את העניין לוועדה, על מנת שתבחן אם לפרסם מכרז פומבי או לממש את האופציה.

פרסום מכרז לאחר פטור שניתן לספק יחיד

כאשר נחסם הניסיון ליתן פטור ספק יחיד, פונים הגופים הציבוריים לביצוע מכרז. אלא שתנאי הסף של המכרז, או אמות המידה – צרים ומצומצמים ביותר, ולמעשה זהו “מכרז תפור“. בית המשפט העליון, בפס”ד שעשועים וספורט לעיל, הזהיר כי במכרז החדש, אין לכלול “אמות מידה מיותרות, שכמוהן כ”תפירת” המכרז למידותיו של ספק מסוים – שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם“. לפיכך, גם לאחר שפורסם מכרז, עשויה הגדרה צרה מדיי של נושאו להביא להשגה לפני בית המשפט המוסמך.

עורכי דין מכרזים

התנהלות ראויה, שוויון, שמירה על טוהר המידות, קידום התחרות והיעילות הכלכלית, וכן שמירה על הקופה הציבורית – כל אלו יסודות המכרז הפומבי. אלא שהמציאות מוכיחה כי גופים ציבוריים עושים שימוש נרחב, ואסור, בפטור “ספק יחיד”, בכדי לעקוף חובת המכרז הפומבי. למשרד עורכי דין וולר ושות’, ניסיון משפטי וניהולי עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בליווי ועדות מכרזים, ובייצוג חברות המתמודדות במכרזים של גופים ציבוריים. המשרד מסייע לגופים המבקשים לקבל פטור ספק יחיד, או למנוע ממתחרים קבלת הפטור. מוצע להיוועץ בהקדם האפשרי בעורך דין המתמחה בדיני המכרזים. צרו קשר עכשיו.