הארכת התקשרות לאחר פטור ממכרז

תקנות חוק חובת המכרזים קובעות כי במקרה בו בוצעה התקשרות בפטור ממכרז, בחלוף שנת ההתקשרות הראשונה, על הרשות לבחון מחדש האם הנסיבות שהקימו את ההתקשרות החריגה עודן בתוקף. ככל שלא, האם יש עדיין הצדקה להמשך קיומה של ההתקשרות החריגה? והאם הוראה זו חלה על הרשויות המקומיות? במילים אחרות, מה היחס בין תקנות חוק חובת המכרזים, לבין תקנות העיריות (מכרזים), לעניין הארכת חוזה? בסוגיה זו דן בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים, ב-עת”מ 17052-08-22 הפניקס חברה לביטוח בע”מ ואח’ נ’ עיריית קרית שמונה ואח’. קראו כאן סקירה עדכנית בנושא הארכת התקשרות לאחר פטור ממכרז.

תמצית המקרה

עיריית קריית שמונה התקשרה עם חברת איילון חברה לביטוח, בפטור ממכרז. זאת, לאחר שהצעות מציעים במכרז שנערך, לא עמדו בתנאי הסף, ועל כן נפסלו ע”י וועדת המכרזים. מועצת העירייה אישרה את המלצת וועדת המכרזים, ואת המפרט שהציעה איילון. לאחר שנת ההתקשרות הראשונה, האריכה העירייה את החוזה בשנה נוספת לפי זכות מימוש האופציה שניתנה במכרז (שבוטל, כאמור). כחצי שנה אחר כך, פנתה הפניקס לעירייה. במכתב זה נכתב כי ההתקשרות בפטור הינה חריג לכלל לפיו יש לבצע מכרז. לכן, בחלוף שנת ההתקשרות הראשונה בפטור ממכרז, על העירייה לבחון מחדש האם הנסיבות שהקימו את ההתקשרות החריגה עודן בתוקף, והאם יש עדיין הצדקה להארכת ההתקשרות. בסוף המכתב באה דרישה לפרסם בהקדם מכרז חדש. התכתובת בין הצדדים לא הועילה, וחב’ הפניקס עתרה לבית המשפט.

פסיקת בית המשפט

בית המשפט, לאחר שדן בעילות הסף (שיהוי, היעדר סמכות עניינית), וניקיון הכפיים של העותרת, ניתח וערך הבחנה בין תקנות חוק חובת המכרזים, לבין תקנות העיריות (מכרזים), לעניין הארכת חוזה שראשיתו בפטור ממכרז.

תקנות חובת המכרזים בעיריות:

חברת הפניקס ביקשה להסתמך על הוראות תקנות חובת המכרזים (בפרט תקנה 3ג(א)) שאינן מצויות בתקנות העיריות (מכרזים). אלה קובעות כי לא תוארך תקופת אופציה ללא קיום דיון ואישור ועדת המכרזים. אלא שתקנות העיריות (מכרזים) מהוות הסדר ספציפי להסדר הכללי שנחקק בתקנות חובת המכרזים. אין להסיק מיידית קיומו של הסדר שלילי כאשר תקנות חובת המכרזים קובעות הסדר מסויים שאינו מצוי בהסדר הספציפי. בעניין זה פסק בית המשפט העליון בעע”מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ’ הרטמן:

“דומה שכוונת המחוקק היא שלעת הזו יחולו על העיריות ההסדרים הספציפיים בתחום המכרזים כקביעתם בפקודת העיריות (נוסח חדש) והתקנות שהוצאו על פיה. חוק חובת המכרזים ותקנותיו עשויים לשמש מקור השראה בלבד, אך אינם מחליפים את ההסדרים המיוחדים למכרזים בשלטון המקומי”.

אם כן, השאלה האם חל סעיף כלשהוא מתקנות חובת המכרזים כהסדר שלילי על התקשרויות בהליך פטור ממכרז ע”י רשות מקומית, היא שאלה פרשנית. על השאלה יש להשיב על פי כללי הפרשנות התכליתית החלה בשיטת המשפט הישראלית. הפניקס לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי מתקיים בתקנות העיריות (מכרזים) עיגון לשוני לפרשנות שכזו. הפניקס גם לא הוכיחה כי פרשנות שכזו תואמת את תכלית חקיקתן של תקנות העיריות (מכרזים), שלכאורה תכליתן להוות הסדר מיוחד ושונה מן ההסדר שבדין הכללי. פרשנות שכזו גם אינה מתיישבת עם הרחבת סמכותה של העירייה להתקשר בפטור ממכרז בחוזים ששווים עולה על הסכום המקסימלי המותר לפי תקנות חובת המכרזים. על כן, אני דוחה פרשנות זו של הפניקס לקיומו של הסדר שלילי.

פעולות הרשות המקומית

במקרה דנן, סבר בית המשפט כי מועצת הרשות פעלה כדין, בסמכות ואף בסבירות עת אישרה מראש את ההתקשרות לפטור ממכרז על כל תנאיה, לרבות תקופות האופציה. זו החלטה שנתקבלה לאחר שהליכי מכרז החלו, אך שתי ההצעות שהוגשו – נפסלו. זהו הרקע הנסיבתי שקדם להחלטת הרשות לצאת להתקשרות בפטור ממכרז. יתר על כן, תנאי ההתקשרות בפטור ממכרז נקבעו על בסיס תנאי ההתקשרות במכרז שבוטל ואשר כללו התקשרות לשתי תקופות אופציה.

מכאן, כאשר המליצה וועדת המכרזים בשעתו למליאת העירייה על התקשרות זו על בסיס תנאי המכרז, ושעה שהליך התקשרות זה נעשה בזהירות המתבקשת, הרי שמדובר בהחלטה שנתקבלה בסמכות, בזהירות הראויה, לאחר הפעלת שיקול דעת ראוי, על בסיס תנאים שנקבעו לצורך מכרז פומבי. לכן, יש לדחות את כל הטענות להעדרה של סמכות או לחוסר סבירות.

בחינה מחדש של התקשרות מכוח פטור ממכרז

חרף האמור לעיל, נראה כי בית המשפט לא מאשר הארכת ההתקשרות “אוטומטית”, מכוח הפטור ממכרז. בית המשפט קבע כי –

“…לקראת סיום תקופת ההתקשרות הבסיסית וכאשר הצדדים להתקשרות קרבים למימוש תקופת אופציה, במקרים מסויימים שבהם יתקיים שינוי נסיבתי בזיקה לטעמים בגינם קויים הליך ההתקשרות בפטור ממכרז, אזי תחוייב הרשות לבחון מחדש את מצב השוק והאם בעטיו של אותו שינוי נסיבתי אכן מתבטל ההצדק להאריך התקשרות כאופציה.”

אלא שנסיבות אלה, במקרה דנן, לא הוכחו, וגם לא נטענו. העתירה לא טענה שתנאי השוק השתנו (שינוי במבטחים, שינוי ברגולציה או הצעות אטרקטיביות יותר). הפניקס אף לא טענה כי בעת שפנתה לעירייה בדרישה לקיום מכרז, היא הציגה בפני העירייה שינוי נסיבתי שכזה. גם עיון במכתביה שפורטו לעיל ואשר קדמו להגשת העתירה, אינו מלמד על קיומו של שינוי נסיבתי שכזה שיצדיק פגיעה בהסתמכות הצדדים לחוזה, היינו המשיבות, שבתוכו נכללו זכויות לתקופות האופציה. בית המשפט הוסיף כי אין לשכוח גם את חזקת התקינות המנהלית החלה במקרה דנן. יש להניח, כל עוד לא נסתר הדבר, שהעירייה פועלת על מנת להקטין את הוצאותיה לצורך ביטוח, לרבות בהארכת ההתקשרות.

בידי מי הסמכות להאריך התקשרות לתקופת אופציה, שנכרתה בעקפות פטור ממכרז?

זו השאלה שעמדה בפני בית המשפט, ב-עת”מ (חיפה) 33909-12-19 הפניקס חברה לביטוח בע”מ נ’ עיריית חיפה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה, אם זכות ברירה (אופציה) העומדת לרשות המקומית להאריך הסכם, שנכרת בעקבות החלטה שקיבלה ועדת המכרזים לפי תקנה 3(4) (“פטור ספק יחיד“), טעונה אישור ועדת המכרזים, או שמא נתונה היא לשיקול דעת הגורמים המקצועיים. אין מחלוקת, כי תקנות העיריות אינן קובעות הסדר לפיו על וועדת המכרזים לדון שוב בנושא. מאידך, המבקשת טוענת כי יש לפעול בהתאם להוראה תקנה 42א(א) לתקנות חובת המכרזים, בה נקבע כי “גוף ציבורי שאינו משרד יפעל בשים לב להוראות תקנון כספים ומשק שנקבעו לעניין תקנות אלה או על פי נוהל פנימי כתוב שקבע הגוף הציבורי“. קרי, על הרשות לפעול בהתאם להוראות הכלליות שנקבעו, ולא להוראות הספציפיות שלה.

בית המשפט המחוזי הדגיש כי הסכם שנכרת בין הרשות לבין נותן שירות בעקבות פטור ממכרז, הוא הסכם חריג, שבבסיסו נימוק אחד – היעדר יכולת לקיים מכרז פומבי. בהתאם לכך, פרשנות המגשימה את מטרת דיני המכרזים והתכלית של הפטור ממכרז היא זו לפיה, מקום שבו ניתן פטור ממכרז על ידי הועדה, עם זכות ברירה (אופציה) להאריך את ההסכם – יש להשיב את העניין לוועדה על מנת שתבחן אם לפרסם מכרז פומבי או שמא לממש את האופציה.

פטור ממכרז

בשולי פסק הדין, נציין את הפסיקות העקביות של בית המשפט העליון, לפיהן פטור ממכרז חותר, במרבית המקרים, תחת מטרת דיני המכרזים. מכרז פומבי מגשים את מטרת האינטרס הציבורי. אלא שעריכת מכרז פומבי – תכנון המכרז, ניסוח, עמידה בהוראות הדין המסדירות את הליכי המכרז, פנייה למספר רב יחסית של מציעים פוטנציאלים, בדיקה של ההצעות, בחירת ההצעה הטובה ביותר, מענה והתייחסות לפניות שונות של המתמודדים תוך כדי ההליך המכרזי ולאחריו, וכן סיכונים משפטיים – מנוגדת לאינטרס של עורך המכרז.

תיאור ההעדפה לפטור ממכרז, אינו בעלמא. ברמה העובדתית, נתוני מינהל הרכש הממשלתי מגלה ש־85% מהתקשרויות המדינה מתבצעות בפטור ממכרז פומבי. תקנות חובת המכרזים קובעות לא פחות מ־30 עילות לפטור, כאשר השימוש הרב ביותר בפטורים נעשה בטענות של הארכת התקשרות קיימת, ובטענה ספק יחיד.

ברשויות המקומיות, המצב חמור יותר. דו”ח מבקר המדינה מצא כי כ-50% מההתקשרויות החדשות שביצעו הרשויות שנבדקו בשנים 2018-2020, היו בפטור ממכרז. הרשויות נוטות לפצל את העבודה למספר תתי פרויקטים קטנים, כדי שעלות כל אחד מהם תרד מתחת לתקרת הפטור ממכרז. ברשויות אחרות קבעו אומדן נמוך, שהוביל להתקשרות בפטור ממכרז, בניגוד לתקנות. ליקויים נוספים שמצא מבקר המדינה היו התקשרות עם ספקים בפטור ממכרז, גם כאשר ההתקשרות חרגה מתקרת הפטור המותרת. כמו כן, התקשרויות עם ספקים הוגדלו בפטור ממכרז שלא כדין, ועוד ליקויים. המסקנה: בעוד שהרשויות אוהבות לפעול בפטור ממכרז, האינטרס הציבורי (והעסקי), הוא בביצוע התקשרויות במכרז. ללקוחותינו, דרשו לקיים מכרז פומבי !

עורך דין מכרזים

בשונה ממרבית היועצים המשפטיים, היועצים או המומחים, עורכי הדין במשרד וולר ושות’ הנם בוגרי המגזר הציבורי, בתפקידים בכירים. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים ולחברות עסקיות, ההיכרות היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז או בתקופת ההתקשרות. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.