אומדן במכרז
- מה זה? הערכה כלכלית של מפרסם המכרז לשווי ההתקשרות, המשמשת כ"עוגן" לבחינת סבירות ההצעות.
- התערבות משפטית: בתי המשפט ממעטים להתערב בשיקול דעת שבהכנת האומדן, אך יפעלו במקרים של פגמים מהותיים.
- מתי לתקוף? כאשר האומדן לא הופקד בתיבה; קיום טעויות חישוב גלויות; חוסר התאמה למחירי שוק; אפליה בין סוגי מציעים (מלכ"רים מול חברות/יחידים); טעויות משותפות של כלל המציעים; פסילה בגין חריגה מהאומדן; או היעדר שימוע ובירור במקרים המתאימים.
- השורה התחתונה: פגם מהותי באומדן עשוי להוות עילה לתקיפת החלטת ועדת המכרזים, ובמקרים חריגים אף לשנות את תוצאות המכרז.
מהו אומדן במכרז?
האומדן במכרז ממלא תפקיד משולש: במישור הכלכלי – הוא משקף את שווי ההתקשרות הצפויה ומשמש קנה מידה להערכת סבירות ההצעות. במישור ההנדסי/תפעולי – הוא מאפשר תכנון ובקרה של שלבי הביצוע והמשאבים הנדרשים להשלמת הפרויקט, להפעלתו ולתחזוקתו. ובמישור המשפטי – הוא מהווה אמצעי מרכזי לבחינת תקינות ההליך המכרזי, לזיהוי הצעות חריגות או תכסיסניות, ואף לשמש ראיה מהותית במחלוקות חוזיות.
שילובם של שלושת ההיבטים הופך את האומדן לכלי יסוד בניהול פרויקטים ובהבטחת תחרות הוגנת ושמירה על כספי הציבור.
המימד הכלכלי
על פי הוראת תכ"מ 7.4, האומדן צריך לבטא, בין היתר, את העלות הכוללת לצורך ההתקשרות לרכישת הטובין/ העבודה/ השירות, תוך פירוט המרכיבים השונים, ככל שניתן. כפי שכתב המלומד דקל (מכרזים, כרך א', עמ' 384) –
"האומדן הינו הערכה כלכלית שמבצעת הרשות המינהלית עצמה לגבי השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז… האומדן נועד להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו למכרז, ובכך חשיבותו העיקרית".
תשומת הלב כי האומדן אינו כלי תקציבי או כלי לניהול פרויקטים, אלא כלי עזר ראשוני, בלבד. במונחים של ניהול פרויקטים (PMO), האומדן אינו משקף את ההוצאה הכוללת של הארגון בפרויקט. לכן, על האומדן (שהוא סך ההשקעה הכספית הנדרשת בפעולות ובמשימות הפרויקט כדי להשלים אותו בהצלחה) יש להוסיף את המשאבים הנדרשים בפרויקט לארגון עצמו, דוגמת שעות עבודה של עובדי הארגון עצמו, ביטול זמן, עלויות יועצים, וכן עלויות השימוש, התחזוקה והתפעול של הפרויקט לאחר סיומו.
המימד ההנדסי: כלי תכנוני וניהולי לביצוע הפרויקט
מעבר לתפקידו הכלכלי, האומדן הוא גם כלי הנדסי ראשוני. הוא מבוסס על כתב הכמויות, על המפרטים הטכניים ועל התוכניות ההנדסיות, ולכן מהווה נדבך יסודי בתכנון ובניהול הביצוע. באמצעותו ניתן להעריך את היקפי העבודה, לתכנן את משאבי כוח האדם והציוד, להיערך לרכש חומרים ולבקר את התקדמות הפרויקט בפועל מול התכנון המקורי.
האומדן מאפשר לזהות מוקדי סיכון טכניים או סעיפים בעייתיים עוד לפני תחילת העבודות, ובכך לתכנן מראש פתרונות לוגיסטיים או תקציביים. הוא אינו רק מספר יבש, אלא כלי הנדסי המשלב חישובים כמותיים, סטנדרטים מקצועיים ותובנות מעשיות לניהול פרויקטים מורכבים.
המימד המשפטי: כלי פיקוח, ביקורת והגנה על מנהל תקין
האומדן מהווה נקודת ייחוס שמאפשרת לוועדת המכרזים לאתר הצעות חריגות ולפעול לשמירה על עקרונות היסוד של השוויון, ההגינות והשקיפות.
ראשית, הוא מהווה נקודת ייחוס קריטית לבחינת ההצעות במכרז. כאשר ועדת המכרזים נדרשת לקבוע האם הצעה מסוימת היא חריגה – גבוהה מדי באופן בלתי סביר או נמוכה עד כדי גרעוניות – האומדן הוא הכלי המרכזי המאפשר לקבוע זאת באופן אובייקטיבי.
הצעות הנמצאות בסטייה ניכרת מהאומדן נבדקות בזהירות, לעיתים תוך דרישת הבהרות מהמציע או אפילו פסילה של ההצעה כתכסיסנית. במילים אחרות, האומדן אינו משמש רק לבדיקת מחיר. בפועל, הוא כלי מרכזי לזיהוי הצעות תכסיסניות, שיפטינג, העמסת מחירים ותמחור מלאכותי.
אומדן, שומה, תקציב וקנה מידה: ארבעה מושגים שאין להחליף ביניהם
ארבעה מושגים חוזרים כמעט בכל מכרז ציבורי: אומדן, שומה, תקציב וקנה מידה (שנקרא לעיתים "אמת מידה" או "מחיר מינימום"). עורכי מכרזים, מציעים ואפילו חברי ועדות מכרזים משתמשים בהם לא פעם כאילו היו מילים נרדפות. הם אינם כאלה. כל אחד מהם עונה על שאלה אחרת:
- אומדן: כמה העבודה, השירות או העסקה צריכים לעלות לרשות, במכרז זה?
- שומה: כמה שווה הנכס, לפי הערכה של שמאי מקרקעין?
- תקציב: כמה הרשות יכולה ומוסמכת להוציא?
- קנה מידה: מהו הרף שלפיו תיבחן ההצעה, ומתחתיו (או מעליו) לא תאושר?
ההבחנה אינה סמנטית. החלטה של ועדת מכרזים שמחליפה בין המושגים, למשל פסילת הצעה בגלל התקציב או קביעת "אומדן" לפי היתרה בקופה, חשופה לביקורת שיפוטית ולביטול.
האומדן: קנה המידה המקצועי לבחינת ההצעות
האומדן הוא הכלי שבאמצעותו ועדת המכרזים בוחנת אם הצעה סבירה. האומדן מוכן על ידי בעל המקצוע (מהנדס, כמאי, יועץ, מנהל תחום), צריך להיות מתועד ומוכן מראש, ולא "מותאם" לתוצאה. אומדן שנבנה לפי התקציב, ולא לפי מחיר השוק, מאבד את תפקידו. הוא עלול להציג הצעות סבירות כ"חריגות" ולהוביל לפסילתן שלא כדין.
השומה: האומדן של מכרזי המקרקעין
במכרזי מקרקעין, השומה ממלאת את תפקיד האומדן. היא מבטאת את שווי הקרקע, ולא סכום שהרשות "רוצה לקבל". לכן פער חריג בין הצעה לבין השומה, גם כלפי מעלה, הוא נורת אזהרה. בית המשפט המחוזי בנצרת קבע שבמצב כזה "התחייב בירור מול השמאי שמסר את האומדן, בניסיון לבחון עימו את סבירות הפער, כמו גם היה על הוועדה לבחון את הנתונים בהשוואה לשומות וההצעות במתחמים המקבילים שנדונו באותו מכרז" [עת"מ (נצ') 34014-05-17 פרץ ואח' נ' רמ"י ואח' (19.9.2017)].
כדאי לשים לב גם לבסיס השומה. אם השומה מבטאת, למשל, ערך קרקע בלבד בלי הוצאות פיתוח, ומסמכי המכרז אינם ברורים בנקודה הזו, ההשוואה בין ההצעות לשומה עלולה להטעות. פער כזה עשוי בעצמו להעיד על טעות של המציע.
התקציב: מגבלה על הרשות, לא פגם בהצעה
התקציב אינו כלי לבחינת ההצעות. הוא מגבלה על היכולת של הרשות להתקשר, ולפיכך נקבע על ידי הגוף המוסמך לאשר את התקציב (גזבר, סמנכ"ל כספים או חשב). הצעה שחורגת מהתקציב אינה פגומה, והיא עשויה להיות סבירה לגמרי ביחס לשוק. כשההצעות חורגות מהתקציב, על הרשות לקבל החלטה מנומקת: להגדיל את התקציב, לצמצם את היקף ההתקשרות אם מסמכי המכרז מתירים זאת, או לבטל את המכרז.
ביטול מטעמי תקציב אפשרי, אבל הוא כפוף לתום לב, להנמקה ולתשתית עובדתית. הוא אינו יכול לשמש אמתלה לביטול מכרז שתוצאתו לא הייתה רצויה.
קנה המידה: הרף, ומה הוא אינו
קנה מידה (או מחיר מינימום), הוא הרף התחתון שהרשות קובעת במסמכי המכרז. הצעה שאינה עומדת בו לא תאושר. היחס בינו לבין השומה או האומדן נקבע במסמכי המכרז, ולכן חשוב לקרוא אותם בעיון. עמידה ברף אינה חסינות: הצעה שעומדת בקנה המידה, אך חורגת באופן קיצוני מהשומה ומההצעות האחרות, עדיין מחייבת בירור.
מה חשיבות ומשמעות האומדן?
על פניו, האומדן מהווה את נקודת המוצא של וועדת המכרזים ועבור הרשות עצמה, בבואן לבחון את ההצעות. לרוב, את האומדן עורך יועץ מומחה, במנותק מההליך המכרזי. האומדן אמור להתבסס על תשתית עובדתית, ניסיון המומחה, ניסיון הרשות עצמה, סקרים עדכניים, בדיקות והשוואות ועוד.
פסיקה מרכזית בתחום אומדן במכרזים
היקף הביקורת השיפוטית. בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. אבל ביקורת מצומצמת אינה פטור מבדיקה. כשהוועדה אישרה הצעה "על דרך השגרה", בלי לתת את דעתה לסטייה חריגה מהאומדן או מהשומה, ההחלטה אינה סבירה ובית המשפט עשוי להתערב. עת"מ (נצ') 34014-05-17 פרץ ואח' נ' רמ"י ואח' (19.9.2017).
האומדן הוא כלי עזר, אך אין להתעלם ממנו. ככלל, האומדן אינו מכריע את גורל ההצעה, וסטייה ממנו אינה מחייבת פסילה אוטומטית. החריג הוא כשמסמכי המכרז קובעים במפורש סף סטייה שמעבר לו ההצעה תיפסל. עם זאת, סטייה חריגה מחייבת את הוועדה לברר: לזמן את המציע לפי תקנה 20(ה), לברר מול עורך האומדן, ולהשוות להצעות אחרות. את הבירור יש לתעד בפרוטוקול. ועדת המכרזים חייבת לפעול "בהסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת". עע"מ 4821/10 ממ"י נ' צ.מ.ח המרמן.
סטייה כלפי מטה: הצעה גרעונית או תכסיסנית. הצעה נמוכה במידה ניכרת מהאומדן מעוררת חשש שהיא הפסדית, כלומר שלא תאפשר ביצוע ראוי, או תכסיסנית, כלומר מבוססת על ציפייה לרווח ממקור אחר. הפסיקה מבחינה בין השתיים: ביחס להצעה גרעונית רלוונטית האיתנות הפיננסית של המציע, וביחס להצעה תכסיסנית לא. בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ. המחיר הנמוך ביותר אינו בהכרח ההצעה הטובה ביותר לגוף הציבורי.
סטייה כלפי מעלה: הצעה מוטעית. במכרזי הכנסה, ובמיוחד במכרזי מקרקעין, הצעה גבוהה בהרבה מהשומה ומההצעות האחרות אינה בהכרח "בשורה טובה" לקופה הציבורית. היא עשויה להעיד על טעות. תקנה 20(ד) מורה לוועדה לפסול הצעות "מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז", זולת אם החליטה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו. בית המשפט העליון קבע שלוועדה נתונה הסמכות, "ובמקרים מתאימים את החובה", לפסול הצעה מוטעית, וזאת גם לאחר ההכרזה על הזוכה. עע"מ 1912/19 אביסרור (13.1.2020); דרך המלך היא פסילת ההצעה הפגומה. ע' דקל, מכרזים, כרך א' (2004), עמ' 549–550.
שומה מאוחרת אינה מכשירה החלטה. סבירות ההחלטה נבחנת לפי הנתונים שעמדו, או היו צריכים לעמוד, בפני הוועדה במועד ההחלטה. שומה או אומדן שהוזמנו בדיעבד אינם מרפאים את הפגם. עע"מ 4753/07 חן המקום בע"מ נ' המועצה האזורית חבל מודיעין (20.11.2008).
מתי חייבים להפקיד אומדן?
יש להבחין בין תקנות חובת המכרזים (החלות על משרדי הממשלה, על כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה), לבין התקנות בשלטון המקומי (רשויות מקומיות). בתמצית, בעוד שבשלטון המרכזי אין חובה סטטוטורית להכין אומדן, בשלטון המקומי האומדן הוא חובה.
אומדן לפי תקנות חובת המכרזים
תקנה 17א לתקנות חובת מכרזים התשנ"ג-1993, איננה מחייבת הכנת אומדן. וכלשון התקנה – "במעמד פתיחת תיבת המכרז ייערך פרוטוקול שבו יירשמו, בין היתר, מספר ההצעות שנמצאו בתיבה, תכולתן, זיהויין, האומדן אם נעשה כזה, וככל הניתן גם המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין."
עם זאת, אם החליט עורך המכרז על עריכת אומדן, עליו לפרסם את דבר קיומו של האומדן ואת משמעויותיו על ההליך המכרזי, במסמכי המכרז. בנוסף, על וועדת המכרזים לקבוע בתנאי המכרז גבול עליון ו/או גבול תחתון של הצעה שמעליו ו/או מתחתיו (בהתאמה) לא תתקבל הצעה במכרז.
על פי הוראת תכ"מ 7.4.1.5, האומדן ייחתם בידי יושב ראש ועדת המכרזים ובידי הגורם המקצועי שערך אותו, ויוכנס למעטפה סגורה שעליה יירשם "אומדן למכרז". מעטפת האומדן תוכנס לתיבת המכרזים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז ותישמר בה עד לפתיחת תיבת המכרזים.
אומדן לפי תקנות העיריות (ברשויות המקומיות)
תקנה 11(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 קובעת חובה להכין "אומדן מפורט" של המכרז. וכלשון התקנה – "לפני תום המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב-ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14(א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע".
תקנה 22(ב) לתקנות העיריות קובעת את תכלית האומדן – "בכפוף לאמור בתקנות אלה, תמליץ הועדה על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן שנמסר כאמור בתקנה".
על האומדן להיות מופקד בתיבת המכרזים, לא יאוחר מהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. זאת, על מנת שלא יעלה חשש לשינוי האומדן לאחר פתיחת תיבת המכרזים וחשיפת ההצעות.
האם תמיד האומדן משקף את ערך ההתקשרות?
החזקה כי האומדן מבטא את ערכה ״הנכון״ של ההתקשרות – אינה חלוטה. ניתן, לכאורה, לתקוף את שיעור האומדן כאשר יש לכך הצדקה. הלכה מושרשת היא, כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, ולמעלה מכך – בית המשפט אינו נוהג להתערב בחוות דעתו של מומחה, אשר הכין את האומדן. לפיכך, לא בנקל יתערב בית המשפט בקבלת האומדן, על ידי ועדת המכרזים.
ב-עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, קבע בית המשפט העליון כי האומדן מהוה אמצעי לחיזוק האמון בהחלטה המינהלית ובתבונתה, ולגידור שיקול דעתה של ועדת המכרזים.
לאומדן חשיבות נוספת, לצורך בדיקה והשוואת מחיריהם של רכיבי ההצעה השונים. השוואת הרכיבים עשויה לסייע באיתור הצעה גרעונית, הצעה תכסיסנית, "שיפטינג", העמסת מחירים, או תמחור בלתי הוגן לשם ניצול טעויות מצד עורך המכרז. במילים אחרות, אין להסתפק בשורה התחתונה של האומדן, אלא לבחון כל אחד מהרכיבים שבו.
מי רשאי להכין אומדן במכרז?
הכנת אומדן על ידי גורם מומחה
אחת השאלות החוזרות ביותר בתחום המכרזים היא האם הדין מחייב כי אומדן ייערך בידי בעל מקצוע מסוים. בפועל, התשובה מורכבת יותר.
ככלל, הדין אינו קובע רשימה סגורה של בעלי מקצוע הרשאים להכין אומדן. לא קיימת הוראה המחייבת כי האומדן ייערך דווקא על ידי מהנדס, רואה חשבון, כלכלן או שמאי. ההכרעה תלויה בטיבה של ההתקשרות ובמומחיות הנדרשת לצורך הערכתה. הדרישה המשפטית העיקרית היא שהאומדן ייערך בידי גורם בעל ידע מקצועי, ניסיון והיכרות מספקת עם תחום ההתקשרות, באופן המאפשר להסתמך עליו כבסיס ענייני להפעלת שיקול דעתה של ועדת המכרזים.
מה הדין כאשר האומדן נערך בידי גורם שאינו בעל מומחיות?
עצם העובדה שהאומדן נערך בידי אדם שאינו נושא בתואר מקצועי מסוים אינה מביאה, כשלעצמה, לפסילתו. השאלה המשפטית אינה מהו תפקידו של עורך האומדן, אלא האם החזיק במומחיות הנדרשת והאם ניתן לראות באומדן חוות דעת מקצועית סבירה.
מנגד, כאשר מתברר כי האומדן נערך בידי גורם חסר ידע רלוונטי, ללא בדיקות שוק, ללא מתודולוגיה מקצועית, ללא נתונים עדכניים או תוך הסתמכות על הנחות בלתי מבוססות, עשוי הדבר לפגוע במשקלו של האומדן. ייתכן שאף להצדיק התערבות שיפוטית, אם ועדת המכרזים ביססה עליו את החלטתה.
מניסיוננו, ככלל, בית המשפט אינו בוחן אם עורך האומדן נשא בתואר מקצועי מסוים, אלא אם ההליך שבו גובש האומדן היה מקצועי, סביר, עצמאי, מתועד ומבוסס על תשתית עובדתית מספקת. מטעם זה, במכרזים מורכבים מומלץ להפקיד את הכנת האומדן בידי גורם בעל מומחיות ייעודית בתחום ההתקשרות, ולדרוש מהמומחה לתעד באופן מלא את מקורות המידע, שיקולי הדעת והחישובים שעמדו בבסיסו.
מה השיטות להכנת אומדן?
בעולם ניהול הפרויקטים והבנייה, הכנת אומדן מהווה שלב מרכזי וקריטי. אומדן מדויק מאפשר לתכנן נכון את התקציב, להיערך ללוחות זמנים, ולבסס תהליך מכרזי אמין ושקוף. קיימות שתי שיטות עיקריות להכנת אומדן – אמידה אנלוגית ואמידה פרמטרית. בפועל, נעשה לעיתים שימוש משולב בהן, לצד שיטות נוספות.
שיטת ההסתמכות על ניסיון מהתקשרויות קודמות
האמידה האנלוגית מבוססת על ניסיון העבר מפרויקטים דומים. בשיטה זו בוחנים נתונים מפרויקטים שכבר בוצעו, ומשליכים מהם על פרויקט חדש, תוך התאמות הכרחיות לגורמים משתנים כגון עליית מחירים, מיקום הפרויקט, או אילוצים ייחודיים. מדובר בשיטה מהירה, המאפשרת קבלת תמונה ראשונית כבר בשלבים מוקדמים של תכנון, אך רמת הדיוק שלה מוגבלת ותלויה במידה רבה במקצועיותו ובניסיונו של היועץ למכרז.
שיטת הסתמכות על נוסחאות חישוב
לעומתה, האמידה הפרמטרית מתבססת על נתונים מדידים ונוסחאות חישוב. הפרויקט מפורק ליחידות בסיס (שטחים, נפחים, יחידות ציוד או חומרים), ולכל פרמטר מוצמדת עלות המבוססת על מחירונים רשמיים ועדכניים, כגון "הספר הצהוב", מחירון "דקל" או המאגר המשולב. בדרך זו מתקבל אומדן פרטני, הכולל גם תקורות, הוצאות בלתי צפויות ורווח קבלני.
שיטה זו אמנם דורשת השקעת זמן ומשאבים רבים, אך רמת הדיוק שלה גבוהה, והיא מאפשרת ניתוח מפורט ושקוף של כל רכיב בפרויקט.
אומדן במכרז מסגרת והתקשרויות רב-שנתיות
מכרז מסגרת מציב קושי ייחודי בהכנת אומדן. במועד פרסום המכרז, פעמים רבות אין לרשות ידיעה מדויקת מה יהיו הכמויות שיוזמנו בפועל, מספר הקריאות, היקף השירותים או משך הביצוע. במקרים אלה אין די בהערכת מחיר כוללת.
לכן, האומדן צריך להתייחס למספר תרחישים אפשריים, להיקפי מינימום ומקסימום, לעונתיות, לשינויים רגולטוריים ולמנגנוני הצמדה. אומדן שאינו מביא בחשבון את מאפייני מכרז המסגרת עלול ליצור פער משמעותי בין שווי ההתקשרות המשוער לבין הביצוע בפועל.
מבחינה משפטית, ועדת המכרזים חייבת להבין כי סטייה מן האומדן במכרז מסגרת אינה מלמדת בהכרח על הצעה תכסיסנית, ולעיתים היא נובעת מהבדלי הנחות עבודה לגיטימיים.
עדכניות האומדן
האומדן חייב לשקף מחירי שוק מעודכנים. אומדן שאינו מעודכן, או אומדן המבוסס על פריטים שהועתקו מכתב הכמויות של מכרז קודם – אינו תקין. על האומדן במכרז החדש להיערך באופן עצמאי, בלתי תלוי, בהתבסס על עלויות ריאליות ועל הערכת מחירים עדכנית. וראה עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה.
השפעת תנודות השוק לאחר פרסום המכרז
לעיתים חולפים חודשים ארוכים בין הכנת האומדן לבין פתיחת ההצעות. בתקופה זו עשויים להתרחש אירועים המשנים באופן דרמטי את מחירי השוק: שינויים בשכר מינימום, מלחמה או אירועים ביטחוניים, משבר בשרשרת האספקה, התייקרות חומרי גלם, שינוי רגולטורי וכיוצ"ב.
בנסיבות כאלה, ועדת המכרזים אינה רשאית להסתמך באופן עיוור על אומדן שהתיישן. עליה לבחון האם קיימת הצדקה לעדכון האומדן, לפרסום מכרז חדש או להפעלת שיקול דעת רחב יותר בבחינת ההצעות.
התבססות "עיוורת" על אומדן, שאפשר שאינו משקף עוד את תנאי השוק, עלולה לפגוע בעקרון הסבירות ואף להביא לפסילת החלטת ועדת המכרזים.
האם ניתן להתעלם מהאומדן?
ועדת המכרזים אינה כבולה לאומדן, אך אינה רשאית להתעלם ממנו.
בהליך בו ייצג משרדנו (עת"מ (חי') 2875-11-22 אינדקס הגליל תקשורת ועיתונות בע"מ נ' מועצה מקומית רמת ישי ואח'), קבע בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה כי התעלמות מאומדן שנערך במסגרת המכרז עלולה, בנסיבות מסוימות, להוות פגם בהתנהלות ועדת המכרזים.
מתי ניתן לתקוף אומדן במכרז?
- אי הפקדת אומדן כנדרש בתיבת המכרזים
- אומדן שלא הוכן מראש, או הוכן אחרי פתיחת ההצעות
- טעות חישוב מהותית או טכנית באומדן
- הסתמכות על נתונים לא עדכניים או לא רלוונטיים
- אומדן שאינו תואם את מבנה המחיר במכרז
- אפליה מובנית בין סוגי מציעים
- חריגה ממחירי שוק ללא הצדקה
- פגם באופן גיבוש האומדן (הליך לא סדור)
- אומדן שהוא מספר בודד, בלי פירוט רכיבים, מקורות ושיטת חישוב
מתי צריך להכין את האומדן?
חובה להכין ולהפקיד את האומדן טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. האומדן נועד לשמש קנה מידה אובייקטיבי. אומדן שהוכן אחרי שהרשות כבר ראתה את ההצעות אינו עצמאי, וקיים חשש ממשי שהוא "הותאם" לתוצאה הרצויה.
מה קורה אם האומדן נחשף למציע במכרז?
מסירת האומדן לחלק מהמשתתפים במכרז, או אף מקרה שבו מציע מודע לאומדן, מחייבת את פסילת הצעתו והשתתפותו בהליכי המכרז, כיוון שזו פגיעה חמורה בעיקרון השוויון. וראה בש"א 030574/02 (במסגרת עת"מ 001466/02 (ת"א) יוסף מוריס נ' עיריית אור יהודה ואח').
מה תוצאת אי הפקדת אומדן?
החוק קובע כי אומדן יופקד בתיבת המכרזים, טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. האומדן יישמר בתיבת המכרזים וייפתח במועד פתיחת תיבת המכרזים. מטרת הוראות החוק היא למנוע הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות במכרז, באופן שעלול להשפיע על ועדת המכרזים, ויביא להעדפת מציע זה או אחר.
בהתאם, קבעה הפסיקה כי היעדר אומדן בתיבת המכרזים, יביא לפסילת המכרז (עת"מ (מרכז) 21746-07-16 אין שירותי קייטרינג בע"מ נ' עירית נתניה). פסיקה מנוגדת קבעה כי אי הפקדת אומדן, אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז (עת"מ (ת"א) 55474-09-16 מ.י.ד. הנדסה ופיתוח בע"מ נ' עיריית רמת השרון). בפסיקה אחרת נקבע כי אי הפקדת אומדן בתיבת המכרזים, אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז, אם נקבעו מחירי מקסימום במפורש במסמכי המכרז עצמו. ביהמ"ש קבע כי האומדן משתקף בעצם מחיר המינימום, ומשום כך לא נפגע עיקרון השוויון.
בהיעדר הלכה מחייבת, נראה, בזהירות, כי אם לא הופקד אומדן, ככל שלא התקיימה פגיעה בעקרונות השוויון, תוצאת היעדר האומדן איננה עילה לביטול המכרז או החלטת ועדת המכרזים.
מה המשמעויות של פגמים או טעויות באומדן?
מה הדין כאשר קיימים פגמים בולטים באומדן, או במקרה בו ועדת המכרזים מסתמכת על אומדן שנפלו בו טעויות ושגיאות גלויות? לאחרונה ניתנה הכרעתו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים בחיפה, ב-עת"מ 25378-07-21 מילגם בע"מ נ' עיריית שפרעם ואח' [פורסם בנבו].
בתיק זה, פסלה ועדת המכרזים את הצעת העותרת. זאת, בין היתר, בשל היותה גרעונית ביחס לאומדן. העותרת בחנה את האומדן שהוכן, וחלקה, באמצעות מומחה מטעמה, כמעט על כל מרכיבי האומדן, על דרך עריכת החישובים, על הנתונים שעמדו בבסיסו, ומשכך – על הטעויות באומדן. בית המשפט סקר את הטענות בדבר אופן עריכת האומדן, וקבע כי אכן נפלו בו טעויות ופגמים, אשר השליכו על החלטות ועדת המכרזים.
בית המשפט, יחד עם החזרה על ההלכה כי אינו בא במקומה של וועדת המכרזים, קבע כי מספר שגיאות גלויות שנתגלו באומדן (דוגמת הוספת רכיב המע"מ לשכר עובדים), מאפשר לבית המשפט להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים שביססה החלטתה מושא העתירה על האומדן. הסעד אותו קבע בית המשפט היה השבת הדיון לוועדת המכרזים של הרשות.
הצעה החורגת משמעותית מהאומדן
לעיתים, נמצאות הצעות החורגות מאד מהאומדן, לטובת או לרעת עורך המכרז. פערים ניכרים אלו מהווים "תמרור אזהרה", שמא אין ביכולת המציע לעמוד בהתחייבותו, או שמא היא עלולה לפגוע באחרים (זכויות עובדים או הציבור הרחב). לפיכך, במקרה בו נמצא הצעה החורגת מהאומדן, באופן ניכר, מן הראוי לערוך שימוע למציע.
חריגה ניכרת מהאומדן לטובת עורך המכרז
נזכיר כי גם במקרה של הצעה הפסדית (כלומר, אחוז הנחה או מחיר נמוך מאד לטובת עורך המכרז), כל עוד קיים היגיון כלכלי מבחינת המציע – ההצעה עשויה להיות תקינה וכשרה. וכפי שקבע בית המשפט המחוזי ב-עת"מ 63710-01-20 סנדרוביץ נ' עיריית הרצליה ואח' –
"חריגה ניכרת מהאומדן שקבעה לעצמה הרשות המנהלית במסגרת תנאי המכרז, מהווה תמרור אזהרה בדבר היותה של ההצעה גרעונית ותכסיסנית המחייבת את ועדת המכרזים לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה ויכולתו של המציע לעמוד בתנאי החוזה במחיר שהוצע לו… הצעת הזוכה חורגת באופן ניכר משיעור האומדן, עד כי מעוררת חשש להצעה הפסדית ואף תכסיסנית והיה על הוועדה לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה".
חריגה ניכרת מאומדן לרעת עורך המכרז
מה המצב המשפטי במקרה של חריגה ניכרת מאומדן, לרעתו של עורך המכרז? במילים אחרות, כאשר ההוצאה של עורך המכרז עלולה להיות גבוהה יותר מהמתוכנן?
פסילת הצעה שהנה לרעת עורך המכרז – אפשרית, ככלל. שמירה על הקופה הציבורית וחיסכון בכספי ציבור, הינו שיקול סביר וראוי במקרה של חריגה משמעותית ביותר מהאומדן. כל עוד הפסילה נעשית בתום לב ומשיקולים עניינים, אין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים ובהחלטתה.
אומדן במכרזי מקרקעין: כשההצעה הזוכה גבוהה מדי
מכרזי רשות מקרקעי ישראל לחכירת קרקע, "האומדן" הוא שומת השמאי הממשלתי, וההצעה החריגה היא דווקא הצעה גבוהה במידה קיצונית. לכאורה, הצעה כזו מיטיבה עם הקופה הציבורית. בפועל, היא עלולה להיות פרי טעות. הפסיקה קובעת כי הרשות – וועדת המכרזים – אינה רשאית לעצום עיניה מפניה.
חובת בירור לפני ההכרזה
בית המשפט קבע, כי משהיתה רמ"י "ערה לפער הניכר" בין ההצעה לבין השומה ולבין יתר ההצעות, הייתה זו הצעה המעוררת "שאלות ותמיהות אשר על רמ"י היה לברר" טרם ההכרזה; ומשלא עשתה כן, "בחרה… לעצום את עיניה, להתעלם מהעובדות ולהכריז" עליה כזוכה (עת"מ (מרכז) 64107-09-17 אביסרור נ' רשות מקרקעי ישראל; ערעור רמ"י נדחה בעע"מ 1912/19). בעניין אחר נקבע, כי ועדת מכרזים שאישרה הצעה גבוהה פי ארבעה מהשומה "על דרך השגרה", בלי לברר את פשרה, קיבלה החלטה בלתי סבירה (עת"מ (נצ') 34014-05-17 פרץ נ' רשות מקרקעי ישראל). הכלי לכך קבוע בתקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים: הזמנת המציע לבירור.
הצעה מוטעית – דינה פסילה, גם לאחר ההכרזה
תקנה 20(ד) קובעת כי ועדת המכרזים "תפסול" הצעות מוטעות. בית המשפט העליון קבע, כי הוועדה רשאית – "ובמקרים מתאימים את החובה" – לקבל בקשת זוכה לבטל את זכייתו מחמת פגם בהצעתו גם בשלב מאוחר, וכי מן ההצעה המוטעית "יש להתעלם" (עע"מ 1912/19 רשות מקרקעי ישראל נ' אביסרור).
אשם המציע אינו פוטר את הרשות: "התנהלות רשלנית מצד מציע, או אשמו התורם, אינה, ככלל, מדד לבחינת סבירות התנהלות הרשות" (עניין פרץ). הצעה רשלנית אינה הצעה תכסיסנית: דינה פסילה, ולא חילוט ערבות (עע"מ 7201/11 רחמני נ' רשות שדות התעופה).
שומה מאוחרת אינה מכשירה החלטה פגומה
סבירות ההחלטה נבחנת למועד קבלתה. שומה מתוקנת או "שימוע בדיעבד" אינם מרפאים החלטה שהתקבלה בלא בירור (עניין פרץ; עע"מ 4753/07 חן המקום נ' המועצה האזורית חבל מודיעין).
מה המשמעות המעשית במכרזי מקרקעין של רמ"י?
מציע שגילה כי הצעתו הזוכה מבוססת על טעות – אל לו להודיע על "ביטול" או "חזרה" מההצעה, שעלולים להתפרש כעילה לחילוט הערבות. עליו לפנות לוועדת המכרזים, בכתב ובמהירות, בבקשה לפסול את הצעתו מכוח תקנה 20(ד), לדרוש שימוע ולהתנגד לכל חילוט, בסיוע עורך דין מכרזים.
צ'ק ליסט: בדיקת תקינות אומדן (למתמודד במכרז)
השתמשו בצ'ק-ליסט המקצועי של וולר ושות' כדי לבחון האם נפלו פגמים באומדן המכרז שעל בסיסם ניתן לתקוף את החלטת ועדת המכרזים:
1. מבחן העיתוי: מתי הופקד האומדן?
-
הבדיקה: האם האומדן הופקד בתיבת המכרזים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות?
-
למה זה חשוב? ברשויות מקומיות, אי-הפקדה במועד היא פגם מהותי שעלול להוביל לביטול המכרז כולו כדי למנוע "תפירת אומדן" לפי תוצאות ההצעות.
2. מבחן הריאליות: האם המחירים מעודכנים?
-
הבדיקה: האם האומדן מתבסס על מחירונים עדכניים (כמו "מחירון דקל" או "הספר הצהוב")?
-
למה זה חשוב? אומדן שהוא "העתק-הדבק" ממכרזים ישנים אינו משקף את מחירי השוק ומהווה בסיס לפסילה לא מוצדקת של הצעות ריאליות.
3. מבחן המע"מ: טעויות חשבונאיות גלויות
-
הבדיקה: האם הוסף מע"מ לרכיבים שאינם חייבים בו (כמו שכר עבודה ישיר)?
-
למה זה חשוב? זוהי טעות חשבונאית גסה. אם הוועדה פסלה אתכם כי הייתם "יקרים מהאומדן", אך האומדן עצמו מנופח בגלל כפל מע"מ – זו עילה קלאסית להתערבות בית משפט.
4. מבחן הפירוט: "מספר גלובלי" או כתב כמויות?
-
הבדיקה: האם האומדן מפרט כל סעיף וסעיף או שמדובר בסכום כולל?
-
למה זה חשוב? אומדן לא מפורט מונע מהוועדה לבצע "בדיקת עומק" של ההצעות ועלול להסתיר חוסר מקצועיות בתכנון המכרז.
5. מבחן ההגינות: זכות הטיעון וסטטוס המציעים
-
הבדיקה: האם נערך לכם שימוע לפני הפסילה? האם הוועדה התחשבה בכך שמתמודדים אחרים הם מלכ"רים (הנהנים מפטור ממע"מ ומעוותים את השוואת המחירים)?
-
למה זה חשוב? פגיעה בזכות הטיעון או התעלמות מהבדלי מיסוי בין מציעים היא פגיעה אנושה בעיקרון השוויון.
6. מבחן טוהר המידות: ניגוד עניינים
-
הבדיקה: האם היועץ המקצועי שערך את האומדן קשור בדרך כלשהי לאחד המציעים האחרים?
-
למה זה חשוב? אומדן "מוטה" לטובת מציע ספציפי הוא פגם היורד לשורשו של עניין ומחייב התערבות משפטית מיידית.
7. מבחן החריגה כלפי מעלה (מכרזי הכנסה)
- האם ההצעה הזוכה חורגת בצורה קיצונית מהשומה ומיתר ההצעות? האם הוועדה זימנה את המציע לבירור או לשימוע? אם לא, יש עילה, הן למציע השני והן לזוכה שטעה.
מה המסקנות?
עבור לקוחותינו, גופים ציבוריים:
- יש להקפיד לפעול בהתאם להוראות המכרז, גם הטכניות ביותר שבהן. למען מראית העין, ולמניעת פתח להתדיינות משפטית. מומלץ לעבוד לפי נוהל עבודה – השתמשו בפרוטוקול פתיחת תיבת מכרזים שהכנו עבורכם!
- בית המשפט רואה את הכנת האומדן הנעשית לצורך המכרז, כ"חוות דעת מומחה". לפיכך, על ועדת המכרזים להתייחס לכך בהתאם. משכך, לצורך הכנת אומדן, יש לאפיין היטב את השירותים או הטובין, להתייעץ ולבדוק היטב עם היחידה המזמינה (גישת bottom-up). עוד נמליץ לבחון את התקשרויותיה של הרשות, ושל רשויות סמוכות או בעלות מאפיינים דומים, ככל הניתן, בהתקשרויות מסוג זה. בנוסף, אנו ממליצים להתייעץ עם מומחה בתחום. ניתן אף לבצע בדיקות מול ספקים ומול השוק, לבצע תחשיבים ברורים, מאזני הכנסות והוצאות. במכרזים מורכבים, יש לשקול לבצע פניה מוקדמת לקבלת מידע (RFI).
עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים:
פסק הדין מרחיב, במעט, את היקף הזכויות העומדות בפני המתמודדים במכרז. לכן, דירשו לקבל לידכם את אומדן המכרז, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו, על מנת לראות האם קיימים טעויות או פגמים באומדן. דירשו לקבל את מסמכי המכרז, את כלל הפרוטוקולים ואת חוות הדעת של היועצים המקצועיים. עמדו על זכותכם לשימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפגוע בזכויותיכם. פעלו מהר ובנחישות, בליווי צמוד של עורך דין מכרזים.
משרד עורכי דין מומחה לענייני מכרזים
משרד עו"ד וולר ושות' (נוסד 1965) הנו אחד המשרדים המובילים בתחום דיני המכרזים, בחיפה והצפון. המשרד מחזיק בניסיון עשיר, מומחיות, מיומנות וראיה רב-תחומית בתחום המכרזים, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים, בבדיקת הצעות במכרזים בליווי מציעים ומתמודדים במכרזים ציבוריים.
ייצוג במכרזים ובתקיפת אומדנים דורש ניתוח משפטי-כלכלי מדויק בזמן קצר: משרד וולר ושות׳ מעניק ליווי לרשויות, מציעים וקבלנים בהליכי מכרז מורכבים, לרבות הגשת עתירות מנהליות וייצוג בבתי משפט לעניינים מנהליים. צרו קשר, כבר עכשיו.
נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, CRO), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳. משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, מלווה מכרזים מורכבים ומייצג בבתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת.
פורסם ביום 29/08/2021. עודכן ביום 19/07/2026.
