שיקולי תחרות במכרזים ציבוריים
רשות התחרות פרסמה בחודש יוני 2020, מסמך לעורכי מכרזים בגופים הציבוריים, שעניינו שקילת שיקולי תחרות במכרזים (קישור ישיר כאן). מסמך זה מעודד את עורכי מכרזים, לשקול ולהטמיע שיקולי תחרות, במסגרת תכנון מכרזים שהם מוציאים. זאת, נוכח מעמדה ותפקידה של הרשות, מכוח החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע”ד-2013. קראו את את עיקרי מסמך המדיניות.
מכרזים המעוררים חששות תחרותיים
רשות התחרות מצביעה על מספר מצומצם של המלצות כלליות, הנכונות עבור מרבית המכרזים:
- במקרים בהם יש חששות מניצול יתרונות משמעותיים לגודל שצפויים לפגוע בתחרות, ניתן לשקול פיצול של הנכס העומד למכרז למספר חלקים (לדוגמא – חלוקה גיאוגרפית, באופן שיבטיח זכייה של גורמים שונים). במקרים בהם הדבר אפשרי, לאפשר זכיה של מספר זוכים.
- במקרים בהם לשחקנים קיימים יש תמריץ ויכולת לזכות במכרז ולמנוע כניסת שחקנים חדשים לשוק בו נערך המכרז, ביכולתו של המאסדר לבחון האם זכייה של שחקנים קיימים עלולה להקים חששות תחרותיים ולהתמודד עם חששות אלו. לדוגמה – מניעה משחקנים המקימים חששות תחרותיים מגישה למכרז, בהקצאת חלק מהנכסים העומדים למכרז לשחקנים חדשים בלבד, או בסבסוד הצעות מציעים חדשים.
- אם תוצר השוק בו מתבצע המכרז מהווה תשומה בהמשך שרשרת הייצור, ניתן לשקול חלופות שונות למשתנה עליו מתבצע המכרז (תמלוג, תשלום קבוע וכו’),
במגמה להפחית עלייה מלאכותית של מחיר התשומה או הפחתה בכמות שלו, הנובעת מתוצאות המכרז. - אכיפה אפקטיבית ומניעת משא ומתן בדיעבד הם חיוניים לצורך הצלחת מכרזים. צעדים אלו מבטיחים שההתמודדות במכרז תעשה על בסיס יעילות ולא על בסיס יכולת המיקוח של השחקנים.
- הקטנת חסמי הכניסה בפניהם ניצבים מתמודדים פוטנציאליים: עלויות גישה למכרז, חסמי מימון ותנאי סף המכבידים שלא לצורך על מתמודדים במכרז.
הפחתת חסמי כניסה בפני המציעים
כמקובל בניתוח תחרותי באופן כללי, מספר שחקנים גדול יותר צפוי להביא לשיפור המצב התחרותי בשוק נתון. לכן, יש חשיבות למשוך מספר שחקנים גדול שיתחרו על המכרז, וכך יגבר הסיכוי שלשוק ייכנסו שחקנים חדשים נוספים. בשולי הדברים, מציינת הרשות היבט נוסף שקשור להגברת התחרות – החשיבות שבמניעת תיאום בין מציעים שונים במהלך המכרז: ככל ששחקנים רבים יותר ניגשים למכרז וככל שקשה יותר לשחקנים לתקשר במהלך המכרז כך קשה יותר לבצע תיאום במהלך המכרז.
חסמי הכניסה הנפוצים ביותר:
- עלויות גישה למכרז: מטבע הדברים, עלויות הגישה למכרז משפיעות על שיקולי השחקנים בבואם להחליט אם לגשת למכרז, אם לאו. ככל שעלויות אלו
יפחתו, כך יתומרצו שחקנים רבים יותר לגשת למכרז. ה-OECD המליץ בין היתר, לצמצם את הבירוקרטיה הנלווית להגשת מסמכי המכרז; לאפשר הגשה של המסמכים הקבועים הנדרשים לצורך המכרז במועד נתון, ומכוח מסמכים אלו להגיש הצעות במכרזים בתקופת זמן עתידית נקובה; לספק מידע לשחקנים כך שעלויות חיפוש המידע שלהם יקטנו, ועוד. - חסמי מימון: ככלל, במכרזים על פרויקטים גדולים או על אספקת שירותים בקנה מידה נרחב, קיים רכיב של תשלום כספי גדול אותו נדרשים המציעים לשלם מראש. ניתן לציין כדוגמאות לכך דמי ערבות, או מכרזים בהם מנגנון הזכיה הוא הסכום הגבוה ביותר שמוצע ומועבר כתשלום חד פעמי לעורך המכרז. תשלומים חד-פעמיים גבוהים יכולים להרתיע שחקנים קטנים וחדשים מהשתתפות במכרז. במקרים אלו, אחת הדרכים להקל על שחקנים חדשים לגשת היא מתן אפשרות לפריסת תשלומים נוחה יותר.
- ניסיון מוקדם: דרישות לניסיון מוקדם הן חסם כניסה בפני שחקנים שאינם בעלי הניסיון הנדרש במכרז. מנגד, דרישות לניסיון מוקדם הן הגיוניות ומוצדקות במקרים רבים מאחר שעורך המכרז מעוניין לוודא שהזוכה במכרז יוכל לספק את הנכס או השירות מושא המכרז. לאור ההשפעות המנוגדות הללו על עורך המכרז לבחון היטב אלו דרישות ניסיון מוקדם הן הכרחיות ולהמנע מהצבת דרישות ניסיון מוקדם שאינן הכרחיות לצורך הבטחת הצלחת המכרז, על מנת לאפשר למספר שחקנים גדול ככל הניתן להתמודד במכרז.
להרחבה נוספת בנושא הצבת תנאי סף גבוהים או בלתי ענייניים, מוזמנים לעיין גם במאמר “תנאי סף במכרז“.
קביעת תקופת המכרז במסגרת שיקולי התחרות
במקרים בהם מוענק במכרז רישיון לאספקת שירות או להפעלת נכס לתקופה קצובה בזמן, המאסדר מאזן בין שיקולים שונים בעת ההחלטה על התקופה שלגביה יתבצע המכרז. הקצאה לתקופה ארוכה מעלה חשש במקרה בו ההקצאה העומדת למכרז נוגעת לפעילות בחלק משמעותי בשוק בו דרושה התמחות נכרת. במקרה זה קיים חשש שהשחקן שזוכה במכרז בתקופה הראשונה יצבור התמחות במהלך התקופה בה הוא יפעל במסגרת ההקצאה, והדבר ירתיע שחקנים אחרים מגישה למכרז בתקופות עתידיות מאחר שאין להם את ההתמחות הדרושה לשם השימוש בהקצאה, וכתוצאה מכך עלולה להיפגע התחרות בענף בכללותו.
אכיפת תנאי המכרז ככלי לקידום התחרות
במהלך הליך מכרזי קיימים תנאים שונים המפורטים בגוף המכרז. תנאים אלו נוגעים לשיטה בה נקבע הזוכה, לדרישות סף בהם נדרש הזוכה לעמוד, לסנקציות המוטלות על הזוכה במקרה של אי עמידה בדרישות אלו וכד’. אכיפת תנאי המכרז היא בעלת חשיבות רבה בהיבטים שונים של ההליך המכרזי ושל התחרות. הרשות ממליצה, בין היתר, לכלול בתנאי המכרז מגבלות על סטיה מתנאי המכרז, הן בצורת סנקציות (ואכיפה אפקטיבית שלהן) והן בצורת תמריצים לעמידה ביעדים.
עוד ממליצה הרשות, במקרים בהם עניינו של המכרז הוא זיכיון המוענק לתקופה קצובה או על אספקת שירות, ניתן לכלול בתנאי המכרז מנגנונים המעניקים “ציון” להתנהגות השחקן בזמן תקופת המכרז. על הפרמטרים הנכללים בהענקת הציון להיות שקופים לשחקנים בשוק, וכן הדרך בה הם משוקללים ל”ציון” המוענק להם. “ציון” זה ילקח בחשבון בעת התמודדותו על מכרזים עתידיים, ויביא להגדלת הקטנת הסיכוי שלו לזכות בהם. במקרי קצה, ניתן לשקול כי שחקן שה”ציון” שלו נמוך מציון סף מסוים, יהיה מנוע מלגשת למכרז עתידי.
אינטרסים שונים של השחקנים במכרזים
לשחקנים הפעילים במכרז יש תמריץ שונה, מהתמריצים של שחקנים חדשים. כך, לדוגמה, התמריץ של חברה פעילה בשוק למנוע או להקשות על כניסת מתחרים חדשים, עשוי להביא אותה להציע הצעה אטרקטיבית עבור עורך המכרז. מאידך, הכרזתה כזוכה במכרז, בטווח הארוך, תשמר את כוחה בשוק, ותפגע ביצירת שוק תחרותי וברווחת הצרכנים – לרבות עורך המכרז עצמו. לפיכך, על מנת להתמודד עם התמריצים השונים של הגורמים בתחום, נדרשת הבנה וחשיבה מצד עורכי מכרזים.
עורך דין מכרזים
משרד עורכי דין וולר ושות’, מומחה בתחום המכרזים, עורך מכרזים לגופים ציבוריים, מרצה ומייעץ לגופים שונים בתחום. נשמח ללוות אתכם ולסייע לכם בפתרונות משפטיים, המותאמים לצרכיכם ולדרישותיכם בהליכים המכרזיים. לכל שאלה, צרו קשר כבר עכשיו.
