תנאי סף במכרז
תנאי סף הנו תנאי מוקדם להשתתפות במכרז, או שער הכניסה למכרז. על תנאי הסף להתקיים בהצעה או במציע, טרם המועד האחרון להגשת הצעות. קבלת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים, וכן כלפי מציעים פוטנציאליים שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם עומדים בתנאי הסף. הכשרת או קבלת הצעה שלא קיימה את תנאי הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותו לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, מעניקה יתרון בלתי הוגן לאותו מציע, והיא שקולה לשינוי בלתי שוויוני של המכרז, בדיעבד.
המקור הנורמטיבי – קביעת תנאי סף
חוק חובת המכרזים, התשנ”ב – 1992, וההוראות ברשויות המקומיות (תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח–1987, התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א –1950, והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח – 1958, מחייבים גופים ציבוריים בפרסום מכרז בעל תנאים אחידים, בכל מקרה שבו הם נדרשים לקבל שירותים, למכור או לרכוש נכסים או לבצע התקשרויות שונות. כך, המדינה, משרדי ממשלה, תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים, מוסדות להשכלה גבוהה ורשויות מקומיות, מחוייבים להתקשר בחוזה, לאחר הליך פומבי. חובה זו עשויה להבטיח, כי לכל מעוניין תהיה הזדמנות שוויונית והוגנת להשתתף בתחרות על המשאב הציבורי. אלא שפעמים רבות מדי, עורכי המכרז קובעים תנאי סף גבוהים, בלתי הכרחיים או לא ענייניים.
מהו תנאי סף?
השלב הראשון במכרז, הנו קביעת תנאי סף (Prerequisites) להשתתפות מציעים. קביעת תנאי סף נועדה לאפשר לעורך המכרז את סינון ודירוג ההצעות. “תנאי סף” הנו השער, המחסום, דרכו ניתן לסנן את המציעים במכרז. מציע שאינו עומד, באופן מלא, בתנאים שהוכתבו על ידי עורך המכרז – ייפסל ולא יוכל להתמודד במכרז, תהא הצעתו טובה ככל שתהא. זהו אחד השלבים הקריטיים ביותר, שכן בשלב זה קובע עורך המכרז את הקריטריונים הבסיסיים ביותר שהמתמודד במכרז יידרש לעמוד בהם, על מנת שהצעתו תיבחן. בשלב זה, מגדיר עורך המכרז, לרוב, ניסיון קודם של המציע בתחום המכרז, יכולות הנדסיות, טכניות, כוח אדם, פרמטרים של יציבות פיננסית של המציע, ועוד. אלו מאפשרים לגוף העורך את המכרז לפסול הצעות שאינן מקיימות תנאים אלו, באופן מלא.
קביעת תנאי סף במכרז
לעורך המכרז שיקול דעת רחב בעיצוב תנאי המכרז, לרבות בקביעת תנאי הסף, כאמצעי להגשמת התכלית הציבורית שבהתקשרות נושא העניין (ע”א 1444/95 עיריית אילת נ’ מינהל מקרקעי ישראל). בין יתר התכליות שאפשר למנות לעניין זה, ניתן לציין את יעילות הליך המכרז, כך שיתמקד במציעים בעלי כשירות בסיסית רלוונטית ומספקת (ניסיון, שנות וותק, כישורים, מספר העובדים שברשותו, היקף פעילות כספי), תוך חסכון בהליכי סרק של מיון ובחינת הצעות; הליכי סרק שמחירם הן בהפסד הרשות, והן בהפסד המציע.
במקרה של קביעת תנאי סף גבוהים מהדרוש – עלול היצע המתמודדים להצטמצם מאוד, וכתוצאה מכך תפגע יעילות המכרז. מנגד, קביעת תנאי סף נמוכים מהדרוש – עלולה לאפשר זכייתם של מציעים שאינם מסוגלים לבצע את הפרוייקט, ועלול לפגוע בעורך המכרז. המקרה הנפוץ ביותר, כך נדמה, הוא קביעת תנאי סף גבוהים מן הדרוש.
ניסוח תנאי סף
קביעת תנאי סף, מחייבת ניסוח ברור וחד משמעי. על הבהירות בכל הנוגע לתנאי סף צריכה להיות ברורה ונהירה לכל – גם למשתתף פוטנציאלי, וגם לקורא הפשוט. האופי של תנאים אלה, המעמידים את המציע במצב של “להיות או לחדול” (go- no go), מחייב הצגת תמונה ברורה של הדרישות במכרז. אי בהירות, עלולה להביא מציעים בכוח להימנע מלגשת למכרז בשל סברתם כי הם אינם מקיימים את התנאים. לחילופין, להביא להשקעת יתר מטעם מציעים כדי לקיים תנאים שבדיעבד יתברר שאינם נדרשים. אלא שלמרות הרצון להבטיח ניסוח ברור, לא אחת מה שנראה ברור בעיני עורך המכרז – מסתבר, לאחר מכן, כנתון לפרשנויות שונות. ניסוח מעורפל עלול לעורר מחלוקות פרשניות ולגרום להתדיינויות ארוכות ויקרות שיגרמו לעיכובים בהליך.
פרשנות תנאי סף
תנאי סף של מכרז מתפרשים לפי כללי הפרשנות התכליתית. נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשון המכרז, הניסוח. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את התכלית האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים.
במקרה של עמימות או אי בהירות בתנאי, אשר ניתן לפרש בפירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, מעדיף בית המשפט – מטעמי הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, על פני פרשנות הפוסלת אותן. בבוא בית המשפט לפרש תנאי במכרז, עליו לפעול לפי עקרונות הפרשנות התכליתית. קרי, בית המשפט יאמץ את הפרשנות הלשונית המגשימה את תכלית התנאי. ההלכה היא שכאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון התנאי, יש להעדיף פרשנות המקיימת את מירב ההצעות. אולם, שוב, על פרשנות זו להיות סבירה מבחינה אובייקטיבית, קרי, לעלות “בקנה אחד עם לשון המכרז, עם תכליתו ועם מכלול תנאיו” (ע”א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל). אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז תפגע בכל אותם מציעים שנמנעו מהגשת הצעה, ותחטיא את מטרת המכרז ליעילות ולחסכון במשאבי ציבור.
תנאי סף גבוהים מהדרוש
כאמור, המקרה הנפוץ ביותר הנו קביעת תנאים גבוהים מהדרוש, שאינם מתחייבים מאופיו או ממהותו של המכרז. לעיתים, הדבר נובע מרצון עורך המכרז להתקשר עם מציע ספציפי (וראו הרחבה במאמר בנושא מכרז תפור); לעיתים מרצון להתקשר רק עם קבוצת מציעים מסוימת (לדוגמה – קבלנים בעלי סיווג העולה באופן משמעותי על השירותים הנדרשים במכרז, או נותני שירות בעלי איתנות פיננסית גבוהה, שאינה הכרחית לשירות המבוקש). ולעיתים, מרשלנות או מחוסר מקצועיות של עורך המכרז (לדוגמה – העתקה מהתקשרויות קודמות).
תיקון 19 לחוק חובת המכרזים, קבע, בתמצית, כי –
“עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז… קבע עורך המכרז תנאי בנושא מן הנושאים המנויים בטור א’ לתוספת, המצב דרישה מחמירה יותר מהאמור בטור ב’ לתוספת… ינמק את החלטתו במסמכי המכרז“.
קרי, המחוקק הגביל את עורך המכרז, וקבע כי הוא יחויב לנמק, בכתב, כל החלטה המחמירה יותר מהנדרש. חוק חובת המכרזים אמנם אינו חל על הרשויות המקומיות, אולם עדיין חלה על הרשויות המקומיות חובת ההנמקה. זאת, מכח היותה של הרשות המקומית גוף מינהלי. לפיכך, על הרשות המקומית עליה לשקול את השיקולים והנתונים הרלוונטיים למכרז, לייחס להם את המשקל הראוי, ולאזן ביניהם באופן הולם.
תנאי סף לא ענייניים
יש מקרים, בהם מנסים עורכי המכרזים, לכרוך תחומים שונים במכרז, ו”להרוג שתי ציפורים במכה”. במכרז שנדון ב-עת”מ (מרכז) 575-02-14 מרקעים שילוט חוצות ואח’ נ’ עיריית נתניה, נקבע תנאי סף הדורש כי למציע יהיה נסיון מוכח הן בתחום ההקמה, התפעול, התחזוקה והשיווק של מתקני פרסום החוצות, והן בתחום ריהוט הרחוב עבור רשות מקומית. העותרת טענה כי זהו תנאי לא סביר, ויש להפריד את שני התחומים. זאת, על מנת לאפשר למי שמתמחה בכל אחד מהתחומים, להגיש הצעה במכרז. אלא שהרשות סירבה לכך.
בית המשפט פסק כי תנאי הסף הדורש תקופת ניסיון בשני תחומים כאחד, הן במתקני שילוט החוצות והן במתקני ריהוט רחוב, אינו סביר. על הרשות המקומית מוטלת החובה, לקבוע תנאים שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של ריהוט הרחוב, מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוטי חוצות להשתתף במכרז. ניסוח תנאים המגבילים משמעותית את כמות המשתתפים הפוטנציאלית מונע מקבוצה גדולה של מציעים גישה למכרז. ניסוח זה אינו סביר, ויש בו כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק, בהגינות הבסיסית ובאינטרס הציבורי.
במי צריכים להתקיים תנאי הסף?
התקיימות התנאים במציע עצמו:
ככלל, במציע עצמו – באישיות המשפטית בעצמה, שהיא המציע. בהיעדר קביעה אחרת מפורשת בתנאי המכרז, על המציע עצמו להיות זה אשר עומד בעצמו בתנאים ובדרישות. קיום התנאי בכל גורם אחר (מנכ”ל, בעלים, עובדים, בעלי מניות, שותף, חברה אם, חברה בת, קבלן משנה וכיוצ”ב), יוביל לפסילת ההצעה. הטעמים להלכה המחייבת כי דרישת הניסיון תתקיים במציע עצמו נמנו ב-עע”מ 5949/07 אמישראגז גז טבעי בע”מ נ’ פז-גז (1993) בע”מ:
“… על מנת לשמור על שוויון ההזדמנויות בין המציעים הפוטנציאליים השונים, לצמצם ככל הניתן את חוסר הוודאות של תנאי המכרז ולמנוע פתיחת פתח לתכסיסנות במקרה שהמציע הזוכה ירצה לחזור בו מהצעתו”.
וראו גם בש”ם 2547/14 עיריית נצרת עילית נ’ פסגות את”ן בע”מ; בג”ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע”מ נ’ עיריית כפר-סבא, פ”ד מג(3) 269 (1989). סקירה בנושא ניתן למצוא אצל המלומדים ע’ דקל, מכרזים, כרך ראשון (2004), בעמ’ 293-291; ש’ הרציג, דיני מכרזים, כרך ד (2010), עמ’ 707-699.
אפשרות להסתמך על גורמים אחרים:
לעיתים מתיר עורך המכרז, במפורש, להסתמך על גורם אחר, לצורך קיום תנאי הסף. אם עורך המכרז מעוניין לאפשר למציעים להסתמך על ניסיונם של אחרים, הוא רשאי לעשות זאת במפורש בתנאי המכרז. עליו להגדיר בדיוק ובמפורש מיהם אותם גורמים אשר על ניסיונם ניתן להסתמך. ככל שההיתר להסתמך על ניסיונו של אחר קבוע במפורש בתנאי המכרז, נשמר שוויון ההזדמנויות בין המציעים הפוטנציאליים במכרז, וניתנת להם האפשרות לכלכל את צעדיהם בהתאם. לכן, מציע פוטנציאלי המעוניין להשתתף במכרז, אולם אינו עומד בעצמו בתנאי הסף – מומלץ שיפנה לעורך המכרז, בבקשה לערוך שינויים במסמכי המכרז.
שינוי תנאי סף לאחר פרסום המכרז
שינוי לפני המועד האחרון:
פרופ’ דקל מציין כי כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, עורך המכרז רשאי להכניס במכרז כל שינוי. ברם, אם מדובר בשינוי המקל על תנאי ההשתתפות במכרז, על עורך המכרז לפרסמו באותו אופן שבו פורסם המכרז עצמו. זאת, במטרה לאפשר לגורם שראה את הפרסום המקורי של המכרז, אך לא עמד בתנאיו, לשקול להתמודד במכרז לפי תנאיו המעודכנים. מהעבר השני, אם השינוי מכביד על התנאים להתמודדות במכרז, מספיק לפרסם אותו באותו אופן שבו מפורסמות כלל ההבהרות למכרז. זאת, מעצם ההיגיון שמי שהתעניין במכרז על פי תנאיו המקוריים, יוסיף לעיין גם בהבהרות שיתפרסמו לגביו.
שינוי לאחר המועד האחרון:
לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות, ככלל, לא ניתן לשנות את תנאי המכרז. זהו שינוי בדיעבד של “כללי המשחק” שעל פיהם הוגשו ההצעות. הסיבות לכן הן שהדבר מהווה פתח רחב לשחיתות ולפגיעה בטוהר המידות, פוגע בעקרון השוויון (שכן הוא עשוי לשנות את מאזן הכוחות בין המציעים), פוגע באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים, ומהווה הפרה של חובת ההגינות שחבה הרשות המנהלית. לפיכך,
תקיפת תנאי סף
השאלה הבסיסית לעניין סבירות תנאי סף, היא האם התנאים מקדמים ומשרתים את התכלית שבבסיס המכרז. תנאי המכרז יחשבו לסבירים רק אם הם נגזרים מהתכלית העומדת בבסיס המכרז, ומיועדים לקדם את השגתה של אותה המטרה. על התנאים להיות, כאמור, ענייניים, סבירים ומידתיים.
בתי המשפט, לרוב, לא משימים עצמם כערכאה מנהלית נוספת. הם אינם נוטים להחליף את שיקול דעתה של הרשות, בעיצוב ובניסוח כללי המכרז. רק במקרים מצומצמים ונדירים, כאשר ההחלטה התקבלה שלא כדין, או במקרה בו ניסוחם של תנאים שאינם ענייניים, סבירים או מידתיים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם היותה של הרשות גוף ציבורי, ייטה בית המשפט להתערב. וכפי שפסקה כב’ השופטת (כתוארה דאז) ביניש, בע”א 334/01 מדינת ישראל נ’ אבו שינדי [פורסם בנבו] :
“על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל שלפיו בית-המשפט הבוחן החלטה מינהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום-לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל… בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים…”.
מועד תקיפת תנאי הסף
ההלכה היא שתקיפת תנאי הסף המפורסמים במכרז, צריכה להתבצע באופן מיידי, בכתב. ככל שהמציעים (או המציעים הפוטנציאליים) סבורים שתנאי כלשהו במכרז נובע משיקול פסול, יש להתריע על כך באופן מיידי. כפי שפסק בג”ץ 126/82טיולי הגליל בע”מ נ’ ממשלת ישראל – משרד התחבורה:
“כלל הוא, שאין אדם יכול, מצד אחד, להשתתף במכרז, ומצד שני, להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו… אם יבוטל המכרז כתוצאה מגילוי פגם, שהיה בו מתחילתו, ויוצא מכרז חדש, יפגע הליך כזה באחד היסודות החשובים ביותר של דיני המכרזים והוא יסוד סודיות ההצעות; המכרז השני, מטבע ברייתו, אינו יכול להתנהל בסודיות הרצויה”.
במילים אחרות, מועד התקיפת תנאי הסף, במטרה לבטלו, או למצער לשנותו, הוא מייד עם גילויו. על המציע, או עורך דין מטעמו, לפנות בכתב אל עורך המכרז, בהתבסס על נתונים וראיות, בבקשה לערוך שינוי במסמכי המכרז. ראוי להבהיר כי באם הדבר לא יתוקן, תתכן עתירה כנגד מפרסם המכרז.
מסקנות
ללקוחותינו, רשויות מקומיות – ניסוח תנאים במכרז, מבוסס על הבנת התוצרים וההתקשרות הרצויה, על מהותו של המכרז, על התמורה שתשולם, על מיומנותם של בעלי המקצוע ברשות, ועל גורמים נוספים. תנאים נוקשים או גבוהים מדי, יצמצמו את מספר המציעים במכרז, יעלו את התמורה, ויגררו את הרשות להליכים משפטיים. ככל שהרשות תבחר בניסוח תנאי סף גבוהים יחסית, מומלץ לרשות לוודא כי נימוקיה לבחירה יהיו ברורים וסדורים, ובכתב.
ללקוחותינו המתמודדים במכרזים – מכרזים של גופים ציבוריים, מהווים פוטנציאל והזדמנות ממשיים, לפיתוח עסקי ולהגדלת הכנסות. הכללים לעריכת מכרז נועדו לשמור על השוויון בין המציעים, למקסם את התועלת הכלכלית של הגוף המפרסם, ולמנוע מהגוף המפרסם לחסום את דרכם של משתתפים להיכנס בגדר המכרז. על מציעים להיות עם ה”אצבע על הדופק”, ולבחון את תנאי הסף הנדרשים, בכל מכרז. ככל שעולה החשד כי עורך המכרז, קבע תנאים שאינם מתחייבים מאופיו או ממהותו של המכרז, יש לפעול בדחיפות: מומלץ לפנות בכתב לעורך המכרז, בהתבסס על נתונים וראיות, בבקשה לערוך שינוי במסמכי המכרז. אנו ממליצים, על מנת לזרז, לייעל ולדייק את הליכי הפניה, לפעול אך ורק באמצעות עורך דין מכרזים, למול הגוף המפרסם. חבל ומיותר לפספס הזדמנות עסקית, בשל תנאי סף שניתן (וצריך) לתקנם.
עורכי דין מומחים לדיני המכרזים
כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים, וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, יש לנו ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים. מניסיוננו, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין למכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. אנו זמינים לסייע, להתייעצות, לחשיבה משותפת, ולייצוג. צרו קשר, עכשיו.
