פטור ממכרז בין רשויות מקומיות

האם התקשרות בין שתי רשויות מקומיות מחייבת מכרז?

התקשרות בין שתי רשויות מקומיות מעוררת שאלה משפטית ייחודית: האם מדובר בהתקשרות ציבורית רגילה המחייבת מכרז, או שמא קיימים מנגנונים מיוחדים המאפשרים שיתוף פעולה בין רשויות ללא הליך מכרזי מלא.

נקודת המוצא בדיני המכרזים היא כי רשות מקומית אינה רשאית להתקשר בחוזה להזמנת שירותים, עבודות או טובין ללא עמידה בדרישות הדין. החובה לערוך מכרז נועדה להבטיח שוויון בין מציעים, שמירה על כספי הציבור, שקיפות ומניעת העדפה בלתי עניינית.

עם זאת, המחוקק הכיר בכך שבמערכת השלטון המקומי קיימים מצבים שבהם שיתוף פעולה בין רשויות הוא כלי ניהולי חיוני. לדוגמה, כאשר מספר רשויות מבקשות להפעיל יחד שירות אזורי, לחלוק משאבים מקצועיים, להקים מערך תפעולי משותף או לבצע פרויקט בעל משמעות אזורית.

במצבים אלו יש לבחון האם קיימת הוראת פטור מפורשת המאפשרת התקשרות ללא מכרז, או האם נדרש הליך מכרזי אחר, כגון מכרז משותף או התקשרות באמצעות גוף אזורי מוסמך.

חשוב להדגיש: עצם העובדה שמדובר בשתי רשויות ציבוריות אינה יוצרת באופן אוטומטי פטור ממכרז. גם התקשרות בין גופים ציבוריים כפופה לעקרונות המשפט המינהלי, לחובת ההגינות ולחובה להוכיח כי ההתקשרות משרתת אינטרס ציבורי ברור.

לכן, לפני חתימה על הסכם בין רשויות מקומיות, יש לבצע בחינה משפטית מקדימה הכוללת את מקור הסמכות, סוג השירות, מבנה ההתקשרות והחלופות הקיימות.

עקרון חוקיות המינהל וסמכות הרשויות המקומיות להתקשר בהסכמים

רשות מינהלית, ובכללה רשות מקומית, רשאית לפעול רק מכוח הסמכה בחוק. פקודת העיריות, ובפרט סעיף 249(31) שבה, מהווה מקור סמכות מתאים לשיתוף פעולה בין רשויות מקומיות, לרבות איגודי ערים, גם במתכונת של רכישה ומכירה של שירותים. פרשנות תכליתית לסעיף זה מובילה למסקנה כי הוא מסמיך עירייה לפעול בשיתוף פעולה עם רשות מקומית אחרת, לרבות איגוד ערים, גם על דרך של הספקת שירותים בגין תשלום, וזאת במקרים שבהם הדבר עולה בקנה אחד עם האינטרסים של תושביה.

פקודת העריות איננה שוללת הספקת שירותים של רשות אחת לחברתה. שנית, התקשרות בין רשויות מקומיות לצורך שיתוף פעולה, רצויה מבחינת שיקולי מדיניות הנוגעים לחסכון בכספי ציבור ובניצול יתרון לגודל. פרשנות תכליתית לסעיף 249(31) לפקודת העיריות מובילה למסקנה כי הוא מסמיך את העירייה לפעול בשיתוף פעולה עם רשות מקומית אחרת, לרבות איגוד ערים, גם על דרך של הספקת שירותים בגין תשלום.

אולם, על אף הסמכות להתקשר בהסכמים, התקשרות של רשויות מקומיות לצורך ביצוע משותף של תפקידיהן כפופה לחובת המכרז. סעיף 197 לפקודת העיריות קובע כי עירייה לא תתקשר בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי. תקנות העיריות (מכרזים) אינן כוללות פטור מפורש לרשות מקומית בהתקשרות עם רשות מקומית אחרת.

פרטי המקרה (עע"מ 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו)

איגוד ערים איזור דן (תברואה וסילוק אשפה) פועל בתחום של סילוק פסולת וטיפול בה באזור המרכז, עבור רשויות מקומיות. עיריית קריית אונו, שאינה חברה באיגוד, התקשרה מדי פעם עם איגוד הערים בחוזה להספקת שירותי טיפול בסילוק אשפה, תמורת תשלום. חברת חן המקום בע"מ, חברה מסחרית הפועלת בתחום של סילוק אשפה, עתרה כנגד עיריית קריית אונו, בטענה שהתקשרות העירייה נעשתה שלא כדין. לכאורה, שאלה פשוטה ונקודתית: האם עיריית קריית אונו הייתה רשאית להתקשר בחוזה עם איגוד ערים דן על מנת שזה יטפל עבורה באשפה. אולם, כדי להשיב על שאלה זו נדרשנו לבחון שורה של סוגיות בעלות אופי כללי יותר: האם רשות מקומית רשאית להתקשר עם איגוד ערים שהיא אינה חברה בו בחוזה להספקת שירותים כנגד תשלום? והאם התקשרות זו צריכה להיות תוצאה של מכרז? כמו כן, ומאחר שדינו של איגוד ערים הוא כדינה של רשות מקומית, האם רשות מקומית אחת רשאית לשכור את שירותיה של רשות מקומית אחרת תמורת תשלום? האם רכישת שירותים כזו פטורה מחובת המכרז הכללית שבה חייבות ברגיל רשויות מקומיות? שאלות אלה יורדות לשורשה של החשיבה על דיני השלטון המקומי בכל הנוגע להיקפו הראוי של שיתוף הפעולה בין רשויות מקומיות.

הנושא הובא לפני בית המשפט העליון. לאחר שבחן את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, דן בנושא וקבע, כי התקשרות בין שתי רשויות מקומיות או התקשרות של רשות מקומית לאיגוד ערים (גם אם הרשות המקומית אינה חברה בו) היא פרקטיקה אפשרית. עם זאת, עיון בהוראות הדין הרלוונטיות מלמד כי חקיקת המשנה הקיימת אינה מסדירה באופן ברור דיו את ההתקשרות ללא מכרז במקרים אלה. סעיף 249(31) לפקודת העיריות הינו מקור סמכות מתאים לשיתוף פעולה. בית המשפט אף קבע כי שיקולי מדיניות – יתרון לגודל, פיתוח גישה של אזוריות ושיתוף פעולה בין רשויות מקומיות – עשוי לקדם את האינטרסים של שתי הרשויות הנוגעות בעניין. ברם, במישור הפורמאלי, קיים קושי בהמשך הפרקטיקה הקיימת של התקשרות ללא מכרז.

אולם, לגופם של דברים, אין להשקיף על התקשרות זו כפרקטיקה פסולה, ולמעשה, המסקנה המתבקשת היא כי יש לתת שהות נוספת להסדרה מתאימה של פטור מחובת מכרז בחקיקת המשנה הרלוונטית. לפיכך, הורה בית המשפט כי רשויות מקומיות תהיינה רשאיות להתקשר ביניהן ללא מכרז עד ליום 1.6.2017. עד אז, על שר הפנים לחוקק תקנות להסדרת המצב המשפטי.

בעקבות הפסיקה: תיקון לתקנות העיריות (מכרזים) התשע"ח – 2018

ביום 04.06.2017 פורסם ברשומות תיקון לתקנות העיריות, וכן תיקון לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) התשע"ח – 2018. תיקונים אלה הרחיבו את רשימת הפטורים ממכרז, וקבעו כי –

"התקשרות עם רשות מקומית אחרת לקבלת שירותים מהסוג שניתן על ידה במסגרת סמכויותיה ותפקידיה לפי כל דין, לצורך מילוי סמכויות העירייה ותפקידיה לפי כל דין, לאחר שהעירייה שוכנעה שההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות והיא מיטיבה עמה."

משמע, רשות המעוניינת להתקשר עם רשות מקומית אחרת (לרבות ועד מקומי ולרבות איגוד ערים), רשאית לעשות זאת, בפטור ממכרז, ב-3 התנאים המצטברים הבאים:

• מטרת ההתקשרות היא לצורך מילוי סמכויותיהן ותפקידיהן, על פי כל דין;
• כי סוג ואופי התקשרות, נדרשת מטעמי חיסיון ויעילות;
• כי ההתקשרות מטיבה עם הרשות המקומית.