הארכת התקשרויות קיימות לרשויות מקומיות

הארכת התקשרות אינה מסלול משפטי אחד

הביטוי "הארכת התקשרות" מתאר מבחינה מעשית מספר מצבים משפטיים שונים, ואין דין אחד החל על כולם. לעיתים הרשות אינה נדרשת כלל להפעיל מנגנון של פטור, משום שהחוזה המקורי כלל מראש זכות ברירה למימוש תקופות נוספות. במקרים אחרים הסתיימה תקופת ההתקשרות ואין בחוזה זכות המשך, ולכן יש לבחון אם קיימת עילת פטור המאפשרת התקשרות נוספת עם אותו ספק.

הבחנה זו אינה סמנטית. היא קובעת מהו מקור הסמכות, מי הגורם המוסמך לקבל את ההחלטה, אילו תנאים צריכים להתקיים, מה היקף ההתקשרות שניתן לאשר ומה רמת ההנמקה והתיעוד הנדרשת.

כאשר קיימת אופציה שנקבעה מראש במסמכי המכרז, נקודת המוצא שונה מהותית ממצב שבו הרשות מבקשת, לאחר שהחוזה הסתיים, ליצור התקשרות חדשה עם הספק הקיים. במקרה הראשון תנאי האפשרות להמשך ההתקשרות היו חלק ממסגרת התחרות המקורית. במקרה השני, יש לבחון מחדש את מקור הסמכות ואת השאלה אם המשך ההתקשרות פוגע בחובת המכרז ובשוויון בין ספקים פוטנציאליים.

לכן, לפני שמנסחים החלטה על "הארכת התקשרות", יש לזהות תחילה מהו המסלול המשפטי שעליו מבקשים להסתמך.

מתי הארכת התקשרות עלולה להיחשב עקיפת מכרז?

הארכת התקשרות קיימת היא כלי משפטי לגיטימי, אולם שימוש בלתי זהיר בה עלול להביא לכך שההליך יוגדר בדיעבד כעקיפת חובת המכרז. נקודת המוצא היא כי הארכה נועדה להמשיך התקשרות קיימת במסגרת תנאים שנקבעו מראש, ולא לשמש מנגנון ליצירת התקשרות חדשה ללא תחרות.

הבחינה נעשית לפי מבחן מהותי ולא טכני בלבד. כאשר ההארכה משנה את אופייה של ההתקשרות, את היקפה הכלכלי, את סוג השירות או את תנאי התחרות, קיים סיכון ממשי כי מדובר בהתקשרות חדשה המחייבת פרסום מכרז. כך למשל, הרחבה משמעותית של היקף השירותים, שינוי מהותי בתכולת העבודה או הארכת תקופות חוזרת ונשנית עשויים להיחשב כסטייה ממסגרת ההתקשרות המקורית.

בנוסף, נבחנת השאלה האם משתתפים פוטנציאליים במכרז המקורי היו עשויים להציע הצעות שונות אילו ידעו מראש על היקף ההתקשרות בפועל. פגיעה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת היא שיקול מרכזי בבחינה זו.

לפיכך, ככל שהשימוש בהארכת התקשרות מתרחק מהמקרה הקלאסי של המשך תנאים קיימים, כך גובר הצורך בבחינה משפטית מוקפדת ובתיעוד מלא של ההחלטה.

מימוש אופציה במכרז: האם תמיד מותר להאריך את ההתקשרות?

קיומה של הוראת אופציה בחוזה אינו אומר שכל הארכה עתידית מותרת באופן אוטומטי. עם זאת, כאשר האפשרות להאריך את ההתקשרות נקבעה מראש במסמכי המכרז ובחוזה, נקודת המוצא המשפטית שונה מהותית מהתקשרות חדשה עם הספק לאחר תום החוזה.

הסיבה לכך נעוצה בתחרות. מציע המשתתף במכרז צריך לדעת, במידה סבירה, מהו היקף ההתקשרות האפשרי ומהן התקופות שלגביהן הוא מתחרה. כאשר מסמכי המכרז קובעים מראש תקופת התקשרות בסיסית ואפשרות להאריך אותה בתקופות נוספות, האפשרות הזו היא חלק מהמסגרת שעל פיה המציעים מתמחרים את הצעותיהם.

לפיכך, לפני מימוש אופציה יש לבדוק את נוסח המכרז, החוזה וכל מסמך רלוונטי אחר. בין היתר יש לבחון מהי תקופת האופציה, האם נדרש אישור או הודעה מוקדמת, האם קיימת מגבלה על מספר תקופות ההארכה, האם התמורה נותרת בעינה או ניתנת לעדכון והאם קיימים תנאים נוספים למימוש.

חשוב במיוחד לבדוק אם ההתקשרות שאותה מבקשים להמשיך היא אכן אותה התקשרות שלגביה ניתנה האופציה. שינוי משמעותי בתכולת השירות, בהיקף הכספי, במנגנון התמורה או בתנאים המסחריים עלול לעורר שאלה אחרת: האם עדיין מדובר במימוש האופציה, או שמא מדובר בהתקשרות חדשה החורגת מהמסגרת התחרותית המקורית.

גם ביצוע ההליך צריך להיות מסודר. החלטה על מימוש אופציה צריכה להינתן על ידי הגורם המוסמך ובהתאם להוראות הדין, מסמכי המכרז והחוזה. במקרים מתאימים יש לתעד את השיקולים שהובילו למימוש, במיוחד כאשר קיימת חלופה של יציאה למכרז חדש.

לכן, אופציה היא מקור אפשרי להמשך התקשרות, אך היא אינה "אישור פתוח" להמשך ההתקשרות בכל תנאי. יש לבחון את גבולותיה ואת ההתאמה בין ההתקשרות המקורית לבין ההתקשרות שמבקשים להמשיך.

הארכת התקשרות ללא אופציה: האם נדרש מכרז חדש?

כאשר חוזה מסתיים ולא קיימת בו הוראת אופציה המאפשרת את המשך ההתקשרות, נקודת המוצא מחייבת זהירות רבה יותר. הרשות אינה יכולה להניח שעצם העובדה שהספק הקיים מכיר את העבודה, מספק שירות לשביעות רצונה או מציע להמשיך באותם תנאים יוצרת סמכות להאריך את ההתקשרות.

במצב כזה יש להבחין בין הרצון המעשי להמשיך לקבל את השירות לבין המקור המשפטי המאפשר לעשות זאת. חובת המכרז נועדה, בין היתר, לאפשר תחרות בין ספקים ולמנוע מצב שבו התקשרות ציבורית מועברת או ממשיכה עם ספק מסוים ללא בחינת האפשרות לקבל הצעות מתחרות.

לכן, כאשר אין אופציה חוזית, יש לבחון אם קיימת בדין עילת פטור ממכרז המאפשרת התקשרות עם הספק הקיים. הבדיקה אינה מסתיימת בכותרת ההחלטה. יש לבחון את העובדות בפועל, את הוראת הפטור שעליה מבקשים להסתמך, את תנאיה ואת מידת ההתאמה בין נסיבות המקרה לבין תכליתה.

במקרים שבהם אין עילת פטור מתאימה, הדרך המשפטית הרגילה תהיה יציאה למכרז חדש. אם קיים קושי מעשי להשלים את המכרז לפני מועד סיום השירות, יש לבחון בנפרד אם קיימת אפשרות חוקית להתקשרות קצרה ומוגבלת בתקופת הביניים.

יש משמעות גם למשך ההארכה. הארכה קצרה ומוגבלת שנועדה לתת מענה לנסיבה מוגדרת אינה זהה להתקשרות ממושכת החוזרת על עצמה. ככל שההתקשרות נמשכת לאורך זמן ללא הליך תחרותי, וככל שהרשות דוחה פעם אחר פעם את המכרז החדש, גובר הצורך לבחון אם ההסדר אינו הופך למעשה לתחליף למכרז.

הבדיקה צריכה להתייחס גם להתנהלות הרשות עצמה. אם ניתן היה להתחיל בהליך המכרז במועד מוקדם יותר, קשה יותר להצדיק מצב שבו היעדר היערכות מוקדמת הופך, כשלעצמו, לנימוק להמשך התקשרות עם הספק הקיים.

הארכת התקשרות עד להשלמת מכרז חדש: מתי מדובר בתקופת גישור?

לעיתים הרשות נמצאת במצב שבו ברור כי ההתקשרות הקיימת עומדת להסתיים, אך המכרז החדש טרם הושלם. השירות, לעומת זאת, אינו יכול להיפסק ביום שבו מסתיים החוזה. במצב כזה עשויה להתעורר האפשרות של התקשרות לתקופת ביניים, אך עצם קיומו של צורך מעשי אינו יוצר, כשלעצמו, סמכות להאריך את החוזה.

המונח "תקופת גישור" מתאר פתרון זמני שנועד לגשר בין סיום ההתקשרות הקיימת לבין השלמת הליך הבחירה של ספק חדש. כדי לבחון את חוקיותו יש להתייחס, בין היתר, למקור הסמכות, לסיבת העיכוב, למשך התקופה, להיקף ההתקשרות ולתנאים שבהם היא מבוצעת.

מה הטעויות הנפוצות בהארכת התקשרויות ברשויות מקומיות?

הארכת התקשרות קיימת נתפסת לעיתים כהליך טכני ופשוט, אולם בפועל מדובר באחד התחומים החשופים ביותר לביקורת של מבקר המדינה, מבקרי פנים, משרד הפנים ובתי המשפט. חלק ניכר מהליקויים המתגלים בביקורות אינם נובעים מחוסר סמכות להאריך את ההתקשרות, אלא מאופן הפעלת הסמכות.

בין הטעויות הנפוצות ניתן למנות:

• הארכת התקשרות ללא עיגון מפורש במסמכי המכרז או בהסכם המקורי.
• מימוש אופציה לאחר שפג תוקפה.
• הארכת התקשרות לתקופה העולה על הנדרש.
• הגדלת היקף השירותים באופן מהותי במסגרת הארכה.
• שינוי מחירים או תנאים מסחריים באופן הפוגע בשוויון.
• היעדר חוות דעת מקצועית המצדיקה את ההארכה.
• אי קיום דיון מסודר בוועדת המכרזים או בוועדת ההתקשרויות.
• היעדר פרוטוקול מנומק המתעד את השיקולים.
• הימנעות מפרסום מקום שבו קיימת חובת פרסום.

בתי המשפט חזרו והדגישו כי הארכת התקשרות אינה יכולה לשמש תחליף למכרז חדש. ככל שתקופת ההארכה מתארכת או שהיקף ההתקשרות גדל, כך גובר הנטל המוטל על הרשות להצדיק את החלטתה.

הוראות כלליות בשלטון המקומי: תקנה 3(6) ותקנה 3(19) לפקודת העיריות – דחיפות וחירום

תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח–1987, והוראות זהות במהותן בצו המועצות המקומיות ובצו המועצות האזוריות, מאפשרות התקשרות בפטור ללא מכרז, כדלקמן:

תקנה 3(6): ביצוע עבודות דחופות

לשון תקנה 3(6) –

"חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהעיריה מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש".

תקנה 3(6) מאפשרת לעירייה להתקשר בחוזה ללא מכרז במקרים של הזמנת טובין או ביצוע עבודה דחופה הנדרשת להצלת נפש או רכוש. פטור זה, ככל פטור מחובת מכרז, מפורש בצמצום ודורש כי הדחיפות תהיה אמיתית ולא נוצרה ברשלנות או באופן מלאכותי, וכי הרשות תחתור לתחרות גם במסגרת הפטור.

תשומת הלב כי הפטור להתקשרות דחופה אינו מיועד למקרים שבהם הדחיפות נוצרה כתוצאה מרשלנות, תכנון לקוי, חוסר תשומת לב של הרשות, או במכוון כדי לחמוק מחובת מכרז. על הרשות המנהלית לעשות כל שביכולתה כדי למנוע מצב שבו התקשרות הופכת דחופה באופן המצריך פטור ממכרז. כאשר הדחיפות נובעת מעיכוב רשלני קודם מצד הרשות, הנטל על הרשות לשכנע שהפטור חל יהיה כבד יותר. כמו כן, משך הזמן של ההתקשרות הוא שיקול רלוונטי; עבודה הנמשכת שנים רבות לא תיחשב כ"עבודה דחופה להצלת נפש או רכוש".

תקנה 3(19): התקשרות המשך בשל מצב מיוחד בעורף

לשון תקנה 3(19) –

"התקשרות המשך בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות הראשונה או תנאים מיטיבים עם העירייה, במהלך תקופת ההתקשרות הראשונה או בסמוך לאחריה, לתקופה המזערית הנדרשת ובשווי שאינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה, ובלבד שהוועדה שוכנעה כי הדבר נדרש בשל מגבלות ביכולתה של העירייה לערוך מכרז, הנובעות מהמצב הביטחוני השורר במדינה שבשלו הוכרז המצב המיוחד בעורף".

יש לשים לב כי תקנה 3(19) הנה הוראת שעה, והיא מוגבלת לעד 6 חודשים. בהתאם לסעיף 3(19)(ד), על הרשות לפרסם את החלטת הועדה להאריך את ההתקשרות בשל תקנה זו, באתר האינטרנט שלה, בתוך חמישה ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה.

גם כאשר חל פטור מחובת מכרז, אין משמעותו פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה. על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת, שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת של מכרז פומבי. עקרונות השקיפות, השוויון וטוהר המידות נשארים עקרונות מנחים גם במקרים של פטור ממכרז, והרשות פועלת כנאמן הציבור.

תשומת הלב כי במסגרת תקנות הפטור אין אזכור מפורש לכך שעל הרשות המקומית לשמור ככל הניתן על העקרונות שבדיני המכרזים. אולם, נוכח הפסיקה ונוכח מעמדה של הרשות כגוף ציבורי, יש להביא בחשבון את השיקולים הבאים:

האם ספק מתחרה יכול לתקוף הארכת התקשרות?

הארכת התקשרות ללא מכרז עשויה להשפיע לא רק על הרשות ועל הספק הקיים, אלא גם על ספקים אחרים שהיו עשויים להתמודד אילו פורסם מכרז. במקרים המתאימים, ספק כזה עשוי לבקש לתקוף את ההחלטה במסגרת המשפט המינהלי.

הטענה אינה בהכרח שהספק המתחרה זכאי לקבל את ההתקשרות. הטענה עשויה להיות כי הרשות הייתה חייבת לקיים הליך תחרותי ולא הייתה רשאית להמשיך את ההתקשרות עם הספק הקיים במסלול שבו בחרה.

בהליך כזה עשויות להתעורר שאלות הנוגעות למקור הסמכות, לתחולת הפטור, לאופן פרשנותו, להיקף ההתקשרות, למשך ההארכה, לשינויים שבוצעו בתנאים ולשאלה אם ההחלטה מבוססת על תשתית עובדתית מספקת.

לתזמון יש חשיבות מיוחדת. ספק הסבור כי התקבלה החלטה בלתי חוקית אינו צריך להמתין בהכרח עד לאחר שההתקשרות המוארכת תבוצע במלואה. ככל שההחלטה נמצאת בשלב מוקדם יותר, עשויות להיות משמעותיות יותר האפשרויות המשפטיות העומדות בפניו, לרבות בקשות לסעדים זמניים, בהתאם לנסיבות.

מן הצד השני, גם הרשות צריכה להביא בחשבון את אפשרות הביקורת. החלטה על הארכת התקשרות צריכה להיות כזו שניתן להסביר ולבסס באמצעות מסמכים: מה הייתה ההתקשרות המקורית, מהו מקור הסמכות, מדוע נבחר מסלול ההמשך, מדוע התקיימו תנאיו ומדוע ההחלטה אינה פוגעת שלא כדין בתחרות.

מבחינה מעשית, ספק המבקש לבחון אפשרות לתקוף הארכת התקשרות צריך לאסוף את מסמכי המכרז המקורי, החוזה, החלטת הרשות, מסמכי ההארכה וכל מידע הנוגע להיקף ולתנאים של ההתקשרות החדשה.

המשמעות היא שהליך הארכת התקשרות אינו עניין פנימי בלבד בין הרשות לבין הספק. כאשר ההחלטה משפיעה על שוק הספקים הפוטנציאליים, היא עשויה להיות חשופה גם לביקורת מצד מי שסבור כי נמנעה ממנו האפשרות להתמודד בתחרות.

תיעוד החלטת הארכת התקשרות: מה חייב להופיע בפרוטוקול?

תיעוד ההחלטה על הארכת התקשרות הוא רכיב מהותי בהבטחת חוקיות ההליך וביכולת להגן עליו בעת ביקורת או הליך משפטי. פרוטוקול חסר או כללי מדי עלול להוביל לפסילת ההחלטה גם כאשר קיימת הצדקה עניינית להארכה.

פרוטוקול תקין צריך לכלול בראש ובראשונה את מקור הסמכות להארכת ההתקשרות, בין אם מדובר בהוראה מפורשת בהסכם, בהחלטת מכרז או בהסמכה חוקית אחרת. בנוסף, יש לפרט את תקופת ההתקשרות המקורית ואת תקופת ההארכה המבוקשת, תוך הבחנה ברורה ביניהן.

נדרש לכלול גם נימוק מקצועי מפורט המצדיק את ההארכה, לרבות התייחסות לצורך התפעולי, להמשכיות השירות ולשיקולים תקציביים. יש לתעד בחינה של חלופות אפשריות, ובכלל זה האפשרות לפרסום מכרז חדש או שינוי מודל ההתקשרות.

עוד יש לכלול התייחסות לשאלת השפעת ההארכה על עקרונות השוויון והתחרות, וכן חוות דעת משפטית ככל שניתנה. לבסוף, יש לוודא כי ההחלטה מגובה באישור הגורם המוסמך בהתאם למבנה הארגוני של הרשות.

הארכת התקשרויות: מלחמת "חרבות ברזל" 

משכך ובשל החשש מקושי מעשי וממשי בעריכת מכרזים בתקופה זו, החליט משרד הפנים הפועל לסייע ולהקל על הרשויות המקומיות בכלל ובמצב חירום זה בפרט, להאריך התקשרויות קיימות, לתקופה המזערית הנדרשת (ומקסימום 6 חודשים), ובשווי שאינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה. לצורך כך, על וועדה ברשות (בהרכב מנכ"ל הרשות, היועץ המשפטי והגזבר), לדון ולהשתכנע כי אכן קיים קושי בשל מגבלות על יכולתה של הרשות המקומית לערוך מכרז בשל המצב הביטחוני.

תקנות אלו חלות גם על תאגידים עירוניים המצויים בבעלות או שליטה של רשויות מקומיות, בשינויים המחויבים.

תוקף הוראת השעה להארכת ההתקשרות הנו מיום 15/11/2023, ועד 30 יום מתום תוקפה של ההכרזה על המצב הבטחוני המיוחד. נחדד כי הוראת השעה מהווה הוראת פטור ממכרז לכל דבר ועניין, דהיינו היא איננה מחליפה או כל הוראת פטור אחרות. במילים אחרות, אין מניעה חוקית (אם כי לא רצוי) לעשות שימוש בהוראות פטור אחרות ממכרז, מקום בו ניתן לעשות כן.