קיבלתם הודעת אי-זכייה במכרז? המדריך המעשי להגשת השגה ועתירה

מהי הודעת אי־זכייה במכרז?

הודעת אי־זכייה במכרז היא ההודעה הנמסרת למציע לאחר שהרשות הציבורית או הגוף המזמין קיבל החלטה שלא לבחור בהצעתו כהצעה הזוכה. ההודעה עשויה להימסר לאחר השלמת בדיקת ההצעות, קביעת הניקוד, בחינת תנאי הסף והמלצת הגורם המקצועי או ועדת המכרזים, ובהתאם למבנה המכרז ולהוראות הדין החלות עליו.

חשוב להבין כי הודעת אי־זכייה אינה בהכרח מסמך טכני בלבד. מאחוריה עומדת החלטה מנהלית של הגוף המזמין, ולעיתים דווקא ההחלטה שלא לבחור במציע מסוים היא הנקודה שבה מתגלה פגם בהליך המכרז.

הסיבה לאי־הזכייה יכולה להיות פשוטה ולגיטימית: הצעה אחרת קיבלה ניקוד גבוה יותר בהתאם לכללי המכרז. אולם במקרים אחרים, אי־הזכייה עשויה לנבוע מפסילה של ההצעה, מאי־עמידה בתנאי סף, מניקוד שגוי, מפרשנות מוטעית של תנאי המכרז, מהתעלמות מנתון רלוונטי, מהעדפת הצעה שלא בהתאם לאמות המידה שנקבעו מראש או מפגם אחר בהפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים.

לכן, מציע שקיבל הודעת אי־זכייה אינו צריך להסתפק בשאלה "מי זכה". השאלה המשפטית החשובה יותר היא כיצד התקבלה ההחלטה לבחור בהצעה אחרת והאם ההחלטה התקבלה בהתאם לתנאי המכרז, לדין ולכללי המשפט המינהלי.

במכרז ציבורי, ובמיוחד במכרז של רשות מקומית, יש משמעות גם לאופן שבו תועדה ההחלטה, לנימוקיה, לפרוטוקול ועדת המכרזים ולמסמכים שעליהם הסתמכה הוועדה. החלטות ועדת המכרזים צריכות להיות מבוססות ומנומקות, והפרוטוקול הוא חלק מרכזי בבחינת תקינות ההליך.

משום כך, הודעת אי־זכייה צריכה להיחשב נקודת פתיחה לבדיקה משפטית ולא בהכרח נקודת סיום. כאשר קיים חשש לפגם, יש לבחון במהירות את הודעת הרשות, מסמכי המכרז, ההחלטה והניקוד, ולשקול אם קיימת הצדקה לפנייה לרשות, לבקשת עיון או לנקיטת הליך משפטי. מניסיוננו, בבדיקת המכרז על ידי עורך/ יועץ המכרז, לעיתים קרובות נופלות תקלות. תקלות אלו יוצרות הזדמנויות לביטול תוצאות המכרז.

המסגרת הנורמטיבית: הוראות החוק והפסיקה

ההסדר המשפטי בנוגע להליכי מכרזים בישראל נמצא בעיקר בחוק חובת מכרזים, תשנ”ג-1993. חוק זה קובע את חובת הגופים הציבוריים לערוך מכרזים כאשר מדובר בהתקשרות בעסקאות כספיות בסכום מסוים ומעבר לו. לפי החוק, הודעת אי-זכייה מהווה חלק חשוב במימוש הזכויות של המשתתפים במכרז. כאשר גוף ציבורי אינו מקבל את ההצעה של מציע מסוים, עליו להודיע לו על כך בהקדם האפשרי. בהודעת אי-הזכיה, על עורך המכרז להסביר, בתמצית, את הסיבה לדחיית ההצעה: אין צורך להיכנס לנימוקים ולפרטים.

מה ההבדל בין אי־זכייה, פסילת הצעה ואי־מעבר לשלב הבא?

לא כל מציע שלא המשיך במכרז נמצא באותו מצב משפטי. יש משמעות להבחנה בין הצעה שלא נבחרה, הצעה שנפסלה ואי־מעבר לשלב מסוים בהליך.

אי־זכייה משמעה, בדרך כלל, שההצעה נבחנה במסגרת המכרז אך הצעה אחרת נבחרה כזוכה. במצב כזה יש לבחון את אופן ההשוואה בין ההצעות ואת ההחלטה לבחור בהצעה האחרת.

פסילת הצעה היא מצב שונה. כאן הטענה היא שההצעה אינה יכולה להמשיך ולהיבחן, למשל בשל אי־עמידה בתנאי סף, פגם בערבות או אי־עמידה בדרישה אחרת שנקבעה במסמכי המכרז. במקרה כזה יש לבחון את הוראת המכרז שעליה הסתמכה הרשות ואת אופן יישומה.

אי־מעבר לשלב הבא יכול להתרחש במכרז דו־שלבי או בהליך הכולל שלבי מיון, איכות, ריאיון או ניקוד מוקדם. במצב כזה יש לבדוק את הכללים שנקבעו מראש לגבי המעבר בין השלבים ואת האופן שבו יושמו.

ההבחנה אינה סמנטית בלבד. היא יכולה להשפיע על הטענות המשפטיות שניתן להעלות ועל המסמכים שיש לבקש לעיין בהם. כך, מציע שנפסל בשל תנאי סף צריך להתמקד בשאלה האם אכן לא התקיים התנאי ומה משמעותו לפי מסמכי המכרז. לעומת זאת, מציע שלא זכה לאחר שקיבל ניקוד נמוך צריך לבחון את מנגנון הניקוד ואת אופן הפעלתו.

הפרוצדורה: מה קורה ברגע ההכרעה?

נדגיש: תהליך סיום המכרז אינו מסתכם רק בבחירת זוכה, אלא בשרשרת פעולות מנהליות בעלות משמעות משפטית כבדת משקל. מיד לאחר שוועדת המכרזים מסכמת את דיוניה ומגבשת את החלטתה הסופית, יוצא המנגנון אל הפועל:

• לזוכה במכרז: נשלחת הודעת זכייה רשמית, המלווה לרוב בזימון דחוף לחתימה על חוזה ההתקשרות, להחלפת ערבות המכרז בערבות הביצוע, להמצאת הביטוחים, ועוד. שלב זה מהווה את מימוש מטרת המכרז עבור הרשות.

• למציעים שלא זכו: נשלחות במקביל הודעות אי-זכייה. יחד עמן, הרשות מחזירה למציעים את הערבויות הבנקאיות שהופקדו כביטחון להצעותיהם (אלא אם הוחלט אחרת מטעמים מיוחדים).

חשוב להבין: עבור המציע שהפסיד, קבלת ההודעה והחזרת הערבות נראות לעיתים כ"סוף פסוק". אולם, מבחינה משפטית, זהו הרגע שבו נפתח חלון הזדמנויות קצר וקריטי. זהו התזמון המדויק להפעלת זכות העיון, לבחינת פרוטוקולי הוועדה ולוודא כי תהליך הבחירה נעשה בשקיפות ובהתאם לכללים, לפני שהחוזה מול הזוכה נחתם ויוצא לדרך.

מה חייבת לכלול הודעת אי־זכייה?

היקף המידע שצריך להיכלל בהודעת אי־זכייה עשוי להשתנות בהתאם לסוג המכרז, לזהות הגוף המזמין, להוראות הדין ולתנאי המכרז. עם זאת, הודעה תקינה צריכה לאפשר למציע להבין כי התקבלה החלטה בעניינו ומהי משמעותה.

במקרים המתאימים, ההודעה תכלול את העובדה שהצעת המציע לא נבחרה, את זהות המציע שנבחר, ולעיתים גם מידע בדבר מיקומו של המציע או הניקוד שניתן להצעתו. כאשר ההחלטה מבוססת על פסילת ההצעה או על אי־עמידה בתנאי מסוים, יש חשיבות מיוחדת לכך שהמציע יוכל להבין את הטעם להחלטה.

הודעת אי־זכייה אינה אמורה להחליף את פרוטוקול ועדת המכרזים או את מלוא התשתית העובדתית שעליה נשענה ההחלטה. כאשר המציע מבקש לבדוק אם נפלה טעות, יש משמעות למסמכים נוספים, ובהם פרוטוקול הוועדה, חוות דעת מקצועיות, טבלאות הניקוד ומסמכי ההצעה הזוכה, בכפוף לדין, לסייגים ולזכויות של צדדים אחרים.

במיוחד יש לבחון אם ההודעה משקפת החלטה ברורה ומנומקת או שמדובר בהודעה כללית שאינה מאפשרת להבין מדוע ההצעה נדחתה. במקרים שבהם קיים פער משמעותי בין ההודעה לבין תנאי המכרז או בין הנימוק שנמסר לבין הנתונים הידועים למציע, עשויה להתעורר הצדקה לבירור נוסף.

עם קבלת ההודעה, אנחנו ממליצים לשמור את ההודעה המקורית, את המעטפה או אישור המסירה ככל שקיים, את כל ההתכתבויות עם הגוף המזמין ואת נוסח המכרז שהיה בתוקף במועד הגשת ההצעה. מסמכים אלה עשויים להיות חשובים בהמשך, במיוחד כאשר עולה שאלה של מועדים או של שינוי מאוחר בפרשנות תנאי המכרז.

קבלת מידע ועיון בהצעות שהוגשו במכרז

לאחר קבלת הודעת אי־זכייה, אחת הפעולות המרכזיות לבחינת האפשרות לתקוף את תוצאות המכרז היא בקשת עיון במסמכים הרלוונטיים. זהו "מירוץ נגד הזמן".

בשלב הראשון, לצורך בחינת האפשרויות המשפטיות לתקוף את ההחלטה, יש לקבל את כל המידע בדבר המכרז, וההצעות שהוגשו במכרז, במגבלות הדין. יש לדרוש, בכתב, מוועדת המכרזים, ולקבל העתק מפרוטוקול ועדת המכרזים, ההתכתבויות עם המציעים, חוו"ד מקצועיות שהוכנו, אומדן, ואת עמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז. אם עורך המכרז לא קבע כללים ברורים למימוש זכות העיון, יש לשלוח באופן מיידי מכתב לוועדת המכרזים, לראש הגוף עורך המכרז, וכן ליועץ המשפטי לאותו הגוף, בדרישה לממש את זכות העיון במכרז ולהעביר את מלוא המידע. על עורך המכרז לאפשר את מימוש זכות העיון באופן מיידי, קרוב ככל שניתן למועד הגשת הבקשה. דחייה לא מוצדקת של מועד העיון עלולה להוות, כשלעצמה, עילה לפנייה לבית המשפט. מוזמנים לעיין בהרחבה במאמר "עיון בהצעת משתתף שהפסיד במכרז".

אנו ממליצים לעולם לא להסתפק במידע שיש בידיכם: לדרוש ולקבל מידע מעורך המכרז, וכן לאסוף מידע מכלל המקורות הנורמטיביים: חיפושים במקורות מידע נוספים (גוגל, מאגרי מידע ממשלתיים, הגשת שאילתות לפי חוק חופש המידע, פסיקה ועוד). אפשר בהחלט שמידע נוסף זה יתגלה כחיוני, להצלחה.

עמידת ההצעה בתנאי המכרז

עם קבלת הודעה בדבר אי זכיה, יש לבחון היטב ובאופן מדוקדק, את הסיבה לכך. ככל שאי הזכיה הנה תוצאה של פגם בהצעה, יש לבצע הבחנה בין פגם מהותי, לבין פגם טכני: פגם מהותי (דוגמת פגמים בערבות, אי המצאת מסמכים קונסטיטוטיביים וכו') יביא, בסבירות גבוהה, לפסילת ההצעה, פגם קל ערך, טכני, שאינו מהותי, ושאין בו פגיעה בעקרונות דיני המכרזים – אפשר, לעיתים, להכשיר את ההצעה.

ההבדל בין פגם "מהותי" לפגם "טכני" – מתי כדאי להילחם?

לא כל טעות במכרז מצדיקה פנייה לבית המשפט. המפתח להצלחה הוא זיהוי סוג הפגם:

• פגם מהותי (פסילה ודאית): פגמים הפוגעים בעקרון השוויון או בתחרות ההוגנת. לדוגמה: אי-עמידה בתנאי סף, היעדר חתימות נדרשות, או הצעה חלקית. בתי המשפט נוטים לא לאפשר תיקון של פגמים כאלו.

• פגם טכני (ניתן לריפוי): טעויות סופר, השמטות זניחות שאינן מקנות יתרון כלכלי לזוכה. ועדת המכרזים רשאית להבליג על פגמים אלו. הערך המוסף של וולר ושות': אנו יודעים "לצבוע" פגמים שנראים טכניים כפגמים מהותיים שפגעו בשוויון המהותי, ובכך להגדיל את סיכויי העתירה.

אי עמידת מציעים אחרים, בתנאי המכרז

אותה הבדיקה תבוצע כלפי ההצעות האחרות, ובמיוחד כלפי ההצעה הזוכה – במטרה להביא לפסילתן: בדיקת הערבות הבנקאית, בדיקת תקינות ההשלמות שהתאפשרו למציע, בדיקת הניקוד שניתן להצעה, בדיקת שלמות ההצעה, בדיקת ההשתתפות בסיור החובה (ככל שהיה), ועוד.

לפי ניסיוננו, בדיקה מדוקדקת של ההצעות במכרז, כמעט תמיד מעלה פגמים. לדוגמא – רשיון קבלן שאינו בתוקף; חוב אגרה לרשם החברות; רישיון רכב שצורף להצעה, כאשר הרכב מעוקל; הצעה משותפת של מציעים; ביטוח שאינם בתוקף; היעדר רשיון עסק; המלצות וייחוס ניסיון, למי שאינו המציע במכרז; הצעה תכסיסנית; הצעה החורגת מהאומדן; ועוד. מומלץ להצליב את המידע, עם המידע שנאסף.

פגמים בעבודת וועדת המכרזים

מעמדה של ועדת המכרזים הנה כרשות מנהלית, והיא כפופה לכללים ולעקרונות של המשפט המנהלי בכללותו, ועל הכללים החקוקים והפסוקים של דיני המכרזים. כפי שקובע דקל (מכרזים, כרך שני, עמ' 53), מנקודת מוצא זו נגזרות חובת ועדת המכרזים לנהוג בהגינות, בתום לב ובשוויון; החובה לקבל החלטות ענייניות, סבירות ומידתיות; החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי; וכפיפותה של הוועדה לכללי הצדק הטבעי בדבר הימנעות ממשוא פנים; ובדבר הענקת זכות טיעון למציע העלול להיפגע מהחלטתה. כמו כן, חלה על ועדת המכרזים חובת הנמקה ומתן זכות עיון רחבה לכל בעל עניין. ככל רשות מנהלית, גם ועדת המכרזים חייבת להשתית את החלטותיה על תשתית עובדתית הימנה ולא על סברות וספקולציות בלבד.

בהתאם לכל אלה, יש לבחון היטב את עבודת וועדת המכרזים: את פרוטוקול הוועדה, והאם הוא אכן משקף, במדויק, את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע (ראו במאמר "פגמים בפרוטוקול וועדת המכרזים"). מומלץ מאד למנות ולחשב את הניקוד שנתנה וועדת המכרזים להצעות השונות, את ההתאמה בין המחירים הנקובים בספרות לבין המחירים הנקובים במילים, למציאת סתירות או אי התאמות. בנוסף, מומלץ לבחון את זהות חברי וועדת המכרזים, והאם קיימת זיקה למציע ו/או לבעלי המציעה הזוכה, לבדיקת חשש לניגוד עניינים. יש לבחון את חוות הדעת המקצועית שהוכנה, ואת הגורם שהכין את חוות הדעת ואת ההמלצות. בנוסף, יש לבחון את האומדן, ככל שהוכן, במטרה לגלות בו פגמים או סתירות (ככל שאלו השפיעו על פסילת ההצעה).

פניה לוועדת המכרזים לתקן את ההחלטה לאחר שנמצאו בה פגמים

האם ניתן לעכב את ההתקשרות עם הזוכה?

כאשר קיים חשש לפגם בתוצאות המכרז, אחת השאלות הדחופות ביותר היא האם ניתן למנוע מהרשות להתקשר עם המציע הזוכה או למנוע את תחילת ביצוע ההתקשרות.

התשובה תלויה בשלב שבו נמצא המכרז ובסעד שניתן לבקש. עצם הגשת פנייה לרשות או עצם הגשת הליך משפטי אינם יוצרים בהכרח עיכוב אוטומטי של ההתקשרות. כאשר קיימת סכנה ממשית לכך שההתקשרות תושלם לפני שהטענה תיבחן, יש לשקול את הצורך בבקשה לסעד זמני.

סעד זמני נועד לשמור, במקרים המתאימים, על המצב הקיים עד לבירור המחלוקת. במכרזים, שאלת העיתוי משמעותית במיוחד, משום שהתקשרות עם הזוכה, תחילת ביצוע העבודה או העברת הזכויות עשויות לשנות את המצב באופן המקשה על מתן סעד אפקטיבי בהמשך.

עם זאת, בית המשפט אינו מעניק סעד זמני באופן אוטומטי. בין היתר, נבחנות עוצמת הטענות, מאזן הנוחות, השפעת הסעד על הרשות ועל הזוכה, האינטרס הציבורי והשלב שבו נמצא המכרז.

לכן, מציע שסבור כי קיימת עילה להתערבות אינו צריך להמתין עד שהחוזה ייחתם. יש לברר מהו השלב שבו נמצא ההליך ומה עומד לקרות בימים הקרובים.

במקרה מתאים, הפעולה הנכונה עשויה להיות פנייה מיידית לרשות, בצירוף בקשה שלא להתקדם בהתקשרות עד לבירור הטענה. במקרים אחרים, במיוחד כאשר הרשות אינה מעכבת את ההתקשרות, יש לבחון ללא דיחוי את האפשרות לפנות לבית המשפט ולבקש סעד זמני מתאים.

הנקודה המרכזית היא שהסעד צריך להתאים לשלב שבו נמצא המכרז. ככל שהמציע ממתין זמן רב יותר, האפשרויות המעשיות עשויות להצטמצם.

מתי כדאי לפנות לעורך דין לאחר הודעת אי־זכייה?

לא בכל מקרה של אי־זכייה יש צורך בהליך משפטי. לעיתים ההצעה הזוכה פשוט טובה יותר לפי כללי המכרז, והבדיקה תוביל למסקנה שאין עילה להתערבות.

לעומת זאת, כאשר קיים חשש ממשי לפגם, כדאי לבצע את הבדיקה המשפטית מוקדם ככל האפשר. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר במכרז בהיקף כספי משמעותי, כאשר קיים פער חריג בין ההצעות, כאשר הזוכה אינו עומד לכאורה בתנאי מסוים, כאשר קיים חשש לטעות בניקוד או כאשר הרשות צפויה להתקשר עם הזוכה בתוך זמן קצר.

ייעוץ משפטי בשלב מוקדם אינו חייב להסתיים בהגשת עתירה. לעיתים התוצאה הנכונה היא בקשת עיון, פנייה מנומקת לרשות או דרישה לתיקון טעות. במקרים אחרים, לאחר בחינת המסמכים, מתברר שאין הצדקה לנקוט הליך.

היתרון בבדיקה מוקדמת הוא האפשרות לבחון את מלוא התמונה לפני שהמצב משתנה. עורך הדין יכול לבחון את תנאי המכרז, ההחלטה, הפרוטוקול, מסמכי ההצעות והניקוד, ולבחון את היחסים בין הפגם הנטען לבין תוצאת המכרז.

במקרה המתאים, ניתן גם לבחון את הסעד הדרוש: תיקון החלטה, דיון מחדש, ביטול החלטה, מניעת התקשרות, סעד זמני או סעד אחר בהתאם לנסיבות.

העיקר הוא לא להחליף את הבדיקה המשפטית בשאלה כללית של "האם אפשר לתבוע". השאלה הנכונה היא מה נעשה, האם הוא נעשה כדין, ואם לא, מה ניתן וצריך לעשות עכשיו.

בדיקת הודעת אי־זכייה במכרז על ידי עורכי דין לדיני מכרזים

קיבלתם הודעת אי־זכייה במכרז? אין משמעות הדבר בהכרח כי ההליך הסתיים מבחינתכם. במקרים המתאימים, בדיקה משפטית מהירה של החלטת ועדת המכרזים, תנאי המכרז, אופן ניקוד ההצעות, הצעת הזוכה והמסמכים הרלוונטיים עשויה לגלות פגם המצדיק פעולה נוספת.

למשרד וולר ושות' ניסיון רב בדיני מכרזים ובמשפט המינהלי, בליווי מציעים ורשויות מקומיות ובהתמודדות עם סוגיות מורכבות המתעוררות לאורך הליכי מכרז. אנו מסייעים, בין היתר, בבדיקת הודעות אי־זכייה והחלטות ועדת המכרזים, בקשות לעיון במסמכי המכרז, השגות ופניות לרשות, שימועים, הופעה בפני ועדות מכרזים, בחינת עילות להתערבות בתוצאות המכרז, וכן בהליכים משפטיים ובבקשות לסעדים זמניים במקרים המתאימים.

לאחר קבלת הודעת אי־זכייה חשוב לפעול במהירות, במיוחד כאשר הרשות עומדת להתקשר עם המציע הזוכה. צרו קשר עם משרד וולר ושות' לבדיקה משפטית של המכרז והאפשרויות העומדות בפניכם.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.

פורסם ביום 16.03.2022. נבדק ועודכן לאחרונה ביום 13.09.2026.