פגם בערבות מכרז

ערבות היא אחד מהתנאים המוקדמים המקובלים להשתתפות במכרז של גופים ציבוריים. הלכה פסוקה ומושרשת היא כי פגם בערבות, יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה במכרז. פגם פוסל בערבות בנקאית, הוא כזה שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות המבוקש, שנכלל במסמכי המכרז, או דבר אחר כלשהו שיש בו פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון. בית המשפט העליון קבע, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי פגם בערבות הנו פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים ועל כן דינו לפסול ההצעה. על פניו, פגם בערבות אינו שונה מכל אי-עמידה בתנאי סף אחר במכרז, וכך ראוי היה להתייחס אליה. אלא שלערבות מכרז מספר תכליות, ומכאן – חשיבות הערבות וההקפדה על תקינותה. סקירה משפטית על אחד מהמרכיבים החשובים והרגישים ביותר, בדיני המכרזים .

מהי ערבות מכרז?

ערבות בנקאית אוטונומית הנה ״התחייבות לשיפוי״, שבמסגרתה מתחייב הערב (הבנק, לרוב), לשפות את המוטב (הגוף עורך המכרז, לרוב), בכתב הערבות, על פי דרישתו, וזאת מבלי שהשיפוי יהיה מותנה בהסכמתו של החייב (המציע במכרז) או בבירור כלשהו בדבר קיומה של עילה לחילוט הערבות. במילים אחרות, פשוטות יותר, מדובר בערבות בעלת מעמד עצמאי, שתכליתה להבטיח פיצוי מהיר ופשוט לעורך המכרז, במקרה בו חזר המציע מהצעתו שזכתה במכרז. הערבות האוטונומית נועדה לשחרר את עורך המכרז מהצורך להוכיח את ההפרה במכרז, את הנזק, או מהתלות במציע. אין במימוש (חילוט) ערבות זו, כדי לגרוע מזכויות עורך המכרז לתרופות חוזיות בעתיד.

מטרת ערבות מכרז

דקל (מכרזים, כרך ראשון, 294 (2004)) מונה ארבע תכליות לערבות מכרז: להוות מקור כספי זמין לשיפוי עורך המכרז (הגוף הציבורי), בגין נזקים שייגרמו לו, ככל שהמציע יחזור בו מהצעתו; להבטיח את איתנותו הפיננסית של המציע; להרתיע מציעים מפני קשירת קשר ביניהם, שמטרתו הכשלת מטרות המכרז; ולהבטיח את רצינותו של המציע ואת גמירת דעתו להתקשר בחוזה עם עורך המכרז. סיבה נוספת היא להרתיע מציע מנקיטת צעד העשוי להוביל לחילוט הערבות.

תוצאות פגם בערבות

אחד הפגמים הנפוצים ביותר בהצעות המוגשות למכרז הינו פגם בערבות הבנקאית. פגם זה יכול להיות מסוגים שונים כגון סכום ערבות נמוך או גבוה מהנדרש, משך ערבות קצר מהנדרש, נוסח ערבות מצומצם מהנדרש, אי התאמות בשם המציע, ועוד פגמים מסוגים שונים. בפסיקה עקיבה של בית המשפט העליון נקבע כי פגם בערבות יורד לשורשו של עיקרון השוויון. על כן, הוא מחייב את פסילת ההצעה. בבג”צ 368/76‏ אליהו גוזלן נ’ המועצה המקומית בית-שמש, קבע בית המשפט כי –

“...אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי-מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן פוסלים את ההצעה ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות זו לעומת זו. לענין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במכרז: בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע“.

בתי המשפט המחוזיים, בשבתם כבתי משפט לעניינים מנהליים, חוזרים על הלכה זו. לאחרונה (נובמבר 2022) קבע ביהמ”ש ב-ת”א (חי’) 35078-11-21‏ ‏מש-קר בע”מ נ’ אגודת הסטודנטים בטכניון – מכון טכנולוגי לישראל‏, כי תנאי סף הדורש הפקדת ערבות בנקאית למסמכי ההצעה הוא מהתנאים החשובים והמהותיים ביותר במכרזיהן של רשויות ציבוריות. הקפדה עליו מגשימה את עיקרון השוויון החשוב, כל כך, בדיני מכרזים ואת המטרה הכללית שבבסיס דינים אלו.

גם במקרה בו נערך “מכרז פרטי“, ללא שחלה חובה חוקית לערכו, על עורך המכרז לנהוג כלפי כל המשתתפים במכרז, בהגינות ובשוויון. כפי שקבע כב’ השופט חשין בע”א 6926/93 מספנות ישראל בע”מ נ’ חברת החשמל בע”מ, מח (3) 749 (6.6.1994) 23: “… ההבדל בין כל סוגי המכרזים – ובהם ‘מעין-מכרזים’ – אינו אלא הבדל בדרכי ההליכים,  בדרכים אך לא במהותן. ככל שהמדובר הוא בעיקרי יסוד, יחולו אלה, במלואם ובשלמותם, גם על ‘מכרזים’ גם על ‘מעין-מכרזים’ “. 

פגם בערבות – טכני או מהותי?

על פי הפסיקה, לוועדת המכרזים אין כל שיקול דעת להחליט אם הפגם הוא טכני או מהותי. הלכה פסוקה היא כי פגם שנפל בערבות מחייב את פסילת ההצעה. על ועדת המכרזים להחיל הלכה זו ללא כחל וסרק, ואין היא רשאית לקבוע כי הפגם הינו טכני. ועדת המכרזים אינה חוקרת על פשר הטעות או בכוונת המציע או הערב. זוהי הלכה עקבית, שהמשפט מפעיל בדווקנות רבה גם כשמדובר בפגם שולי לכאורה בלבד. כפי שפסק בית המשפט העליון ב-עע”ם 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע”מ נ’ מי נתניה (2003) בע”מ [פורסם בנבו] –

“אשר להבחנה בין פגמים “מהותיים” ו”טכניים”, זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. … כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא “כחודה של מחט” עלול להיפתח כפתח “שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו”.

האם כל פגם בערבות יפסול את ההצעה?

לכלל הפסילה של כל פגם בערבות, מתקיים חריג (“חריג שבחריג”). המקרים החריגים יהיו “יוצאי-דופן, כגון פליטות קולמוס, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות” (בג”ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע”מ נ’ עיריית נהריה). בית המשפט בעע”מ 5834/09 אדמונית החורש בע”מ נ’ המוסד לביטוח לאומי, סטה, במעט, בנסיבות חריגות, מההלכה הנוקשה לפיה כל פגם בערבות יפסול את ההצעה. בפרשת “אדמונית החורש”, קבע בית המשפט כי פגם בערבות בנקאית, שמקורו בפליטת קולמוס, בטעות סופר, בהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי – יוכל להתקבל, ובכפוף לעמידה בכל דרישות המצטברות הבאות: 

• ניתן ללמוד על הטעות, מהערבות עצמה.
• ניתן לעמוד על הכוונה המדויקת, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים.
• על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב. הטעות נובעת, לדעת ועדת המכרזים, מהיסח דעת ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב.
• אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

ערבות מיטיבה

הדעות חלוקות בשאלה האם ערבות הגבוהה מהנדרש (“ערבות מיטיבה”), תביא לפסילת ההצעה. ההלכה כיום, היא שערבות בנקאית שאינה עומדת במדויק בדרישות המכרז, תפסול את ההצעה. כך גם כאשר הערבות הבנקאית מיטיבה עם מצבו של עורך המכרז. זאת, נוכח ההקפדה העמידה הדווקנית על דרישות המכרז, מכוח עקרונות השוויון. עם זאת, ייתכן שניתן יהיה להכשירה רק במקרים חריגים. להרחבה, קראו במאמרנו בנושא פסילת ערבות מיטיבה במכרז.

משרד עורכי דין למכרזים

למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון ומומחיות בתחום דיני המכרזים, בעריכת מכרזים עבור גופים ציבוריים בליווי וועדות מכרזים. עורכי הדין במשרד מיומנים בבדיקת הצעות במכרזים, בייצוג מציעים, חברות, עמותות, ושותפויות, בשימועים, ובייצוג משפטי שוטף. מתמודדים וזוכים במכרזים – רק עם עורך דין דיני מכרזים. צרו קשר עכשיו.