מכרז פרטי

מהו מכרז פרטי?

מכרז פרטי הוא הליך תחרותי שבמסגרתו אדם, חברה או גוף שאינו מחויב, ככלל, לערוך מכרז מכוח דיני המכרזים הציבוריים, פונה למספר גורמים בבקשה לקבל הצעות להתקשרות עסקית, לרכישת נכס, לביצוע עבודה או לקבלת שירות. ההחלטה להשתמש במנגנון של מכרז עשויה לנבוע משיקולים מסחריים, כלכליים וארגוניים, ובהם הרצון להשוות בין הצעות, לאתר את ההתקשרות המתאימה ביותר ולנהל תהליך בחירה מובנה.

עם זאת, העובדה שההליך נערך על ידי גוף פרטי אינה הופכת אותו להליך נטול כללים משפטיים. על אופן ניהולו עשויים לחול דיני החוזים, ובמרכזם חובת תום הלב במשא ומתן, התחייבויות הנובעות מתנאי המכרז והעקרונות החוזיים שעל פיהם בחר עורך המכרז לנהל את ההליך. במקרים המתאימים עשויות לחול גם הוראות דין מיוחדות או נורמות מן המשפט הציבורי, בהתאם לזהותו של עורך המכרז, למאפייניו ולנסיבות ההתקשרות.

ההבחנה בין מכרז פרטי למכרז ציבורי אינה מתמצה אפוא בזהות הגוף המפרסם. היא מחייבת בחינה של מקור החובה לערוך את ההליך, המסגרת המשפטית החלה עליו, התנאים שנקבעו במסמכיו וההתנהלות בפועל של הצדדים. גם גוף פרטי הנהנה מחופש התקשרות רחב אינו רשאי להתעלם מהתחייבויות שנטל על עצמו או לנהל את המשא ומתן בדרך העולה כדי חוסר תום לב.

האם יש חובת מכרז בגופים פרטיים?

הבחירה לערוך מכרז פרטי היא, במקרים רבים, החלטה עסקית וולונטרית. היא עשויה לאפשר לעורך המכרז לקבל מספר הצעות, להשוות בין חלופות, לבחון את ניסיונם ויכולותיהם של המציעים ולגבש תנאי התקשרות המתאימים לצרכיו. ההליך עשוי להתנהל במתכונת פתוחה, בפנייה למספר בלתי מוגבל של גורמים, או במתכונת סגורה, באמצעות הזמנה המופנית למציעים שנבחרו מראש.

עם זאת, ישנם מקרים בהם גם גופים פרטיים נוהגים לערוך מכרזים, מסיבות שונות:

• שקיפות והוגנות. חברות פרטיות רבות מעוניינות לשמור על שקיפות והוגנות בתהליכי הרכש שלהן, למול הציבור, בעלי המניות או השותפים, וכו'.
• תחרות. מכרז מאפשר לחברות לקבל הצעות שונות מספקים שונים, ובכך להבטיח את המחיר והאיכות המתאימים ביותר למזמין.
• ניהול סיכונים. תהליך המכרז מהווה מסגרת ממוסדת, המסייעת בהפחתת סיכונים על ידי בחינת ההצעות באופן שיטתי ובחירת הספק המתאים ביותר.

מקרים נפוצים לעריכת מכרז בגופים פרטיים יכולים להיות פרויקטים גדולים (בנייה, תשתיות או טכנולוגיה); רכש מתמשך או חוזר (על מנת לוודא שהמזמין מקבל את התנאים הטובים ביותר); לצורך קבלת שירותים במיקור חוץ (ייעוץ, ניקיון, אבטחה או תחזוקה).

מכרזים פרטיים נפוצים במכירת קרקעות, נכסים מסחריים, בנייני מגורים, נכסי עיזבון, נכסים המצויים בפירוק או בכינוס נכסים, וכן בבחירת יזם לפרויקטים של התחדשות עירונית. במקרים רבים ההליך משלב בין הזמנה להגשת הצעות לבין שלב נוסף של התמחרות בין המשתתפים המובילים.

מה ההבדל בין מכרז פרטי לבין התמחרות?

המונחים "מכרז פרטי" ו"התמחרות" משמשים לעיתים כמונחים חלופיים, אך מבחינה משפטית ועסקית מדובר במנגנונים שונים.

מכרז פרטי מבוסס בדרך כלל על הגשת הצעות בהתאם לתנאים מוגדרים מראש, כאשר עורך ההליך בוחן את ההצעות ומחליט כיצד להמשיך. לעומת זאת, התמחרות היא הליך דינמי שבו המשתתפים משפרים את הצעותיהם במהלך התהליך עצמו. המטרה היא ליצור תחרות ישירה בין המציעים ולהוביל לשיפור מתמשך של התנאים המוצעים.

בפועל, עסקאות רבות משלבות בין שני המנגנונים. בשלב הראשון מוגשות הצעות בכתב, ולאחר הוכחת עמידה בתנאי הסף ובחינתן, מוזמנים המציעים המובילים להתמחרות נוספת. מודל זה נפוץ במיוחד במכירת נכסי מקרקעין, בהליכי פירוק וכינוס נכסים, במכירת חברות ובבחירת יזמים לפרויקטים מורכבים.

לכל אחד מהמסלולים יתרונות וחסרונות. בעוד שמכרז פרטי מספק ודאות גבוהה יותר ביחס לכללי ההליך, התמחרות עשויה להגדיל את התמורה הסופית אך גם ליצור מחלוקות אם אינה מנוהלת באופן ברור ושקוף.

מהי המסגרת המשפטית החלה על מכרז פרטי?

המסגרת המשפטית של מכרז פרטי מבוססת בעיקרה על דיני החוזים. ההליך המכרזי מתקיים בדרך כלל בשלב הטרום-חוזי, שבו הצדדים בוחנים אפשרות להתקשרות עתידית ומגבשים את התנאים שעל יסודם עשוי להיכרת חוזה.

המשמעות היא שגם כאשר טרם נכרת חוזה לביצוע העבודה, לרכישת הנכס או למתן השירות, עשויות להתקיים בין הצדדים חובות משפטיות הנוגעות לניהול ההליך. חובות אלה נובעות, בין היתר, מהוראות הדין בדבר תום לב במשא ומתן, מתנאי ההזמנה להציע הצעות, מהמצגים שנמסרו למציעים ומההתנהלות בפועל.

המסגרת הנורמאטיבית בשלב הטרום-חוזי

מסגרת נורמטיבית כללית

ביהמ"ש העליון, ב-ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, קבע כי מכרז אינו הצעה המשכללת חוזה למסירת עבודה או ביצוע שירות על-ידי קיבול מצד המשתתף. ההליך המכרזי מהווה הזמנה להגיש הצעות, שבעקבותיה באות הצעות של משתתפי המכרז, ואילו הקיבול נעשה מצד בעל המכרז. מכאן, שבהעדר קיבול מצד בעל המכרז, לא נכרת חוזה.

אולם בשלב שטרם נכרת חוזה (השלב הטרום-חוזי), אינו נותן פטור או חסינות לעורך המכרז, מקיום נורמות משפטיות. בשלב הטרום חוזי אין עדיין חוזה לביצוע העבודה או השירות, שהם נושא המכרז, אך בשלב זה מוטלות על המשתתפים מגבלות שונות.

מסגרת נורמטיבית ספציפית: חובת תום הלב

בנוסף לנורמות המשפטיות הכלליות (דיני הנזיקין, החוזים, ההתעשרות שלא כדין, מניעות וכיוצ"ב), החלות בשלב הטרום- חוזי, קיימת בישראל נורמה משפטית ספציפית, שעניינה התחום הטרום חוזי. הוראה, המטילה "יחסי אמון" מיוחדים על הנוטלים חלק במשא והמתן החוזי. וכך קובע סעיף 12 לחוק החוזים –

"(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13, ו- 14לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

מה המסגרת הנורמאטיבית בהליכי מכרז פרטי?

הנורמות המשפטיות הכלליות (דיני נזיקין, חוזים, כעין חוזים וכיוצא בהם) והוראת סעיף 12 לחוק החוזים, החלות על השלב הטרום חוזי, חלות גם על הליכי מכרז. זאת, מכיוון שהליכים אלה הם הליכים טרום חוזיים. על כן, בעל מכרז, המבצע תרמית כלפי המשתתפים במכרז, אחראי בנזיקין כלפיהם. פניית בעל מכרז להשתתף בהליכי המכרז היא, במונחי המשפט הפרטי, "הזמנה" למציעים להציע הצעות. כל משתתף במכרז, במלאו את טפסי המכרז, מגיש את הצעתו. בגמר הליכי המכרז, כאשר נבחרת ההצעה הראויה, נעשה מעשה הקיבול, ונכרת חוזה.

המשתתפים במכרז נוטלים על עצמם הוצאות וטרחה, וציפייתם היא, כי בהצעותיהם יעיינו ויטפלו על-פי תנאי המכרז. יש להניח, שלולא כן לא היו משתתפים במכרז. ההשתתפות במכרז מבוססת איפוא על ציפיות אלה, המוצאות את ביטוין המשפטי בהתחייבויות הדדיות של כל הנוטלים חלק בהליכי המכרז לקיים את תנאיו. התחייבויות אלה, הנערכות במסגרת הליכי המכרז, הן התחייבויות חוזיות, אותן נוטלים המשתתפים על עצמם.

האם חלה חובת שוויון במכרז פרטי?

שאלת תחולתו של עקרון השוויון במכרז פרטי נדונה בהרחבה בפסק הדין ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ. בפסק הדין נקבע, בדעת רוב, כי אין לגזור מחובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים חובה כללית לנהוג בשוויון בין מציעים במכרז פרטי, בדומה לחובה המוטלת על רשות ציבורית במכרז ציבורי.

ההבחנה נובעת מהשוני בין מעמדו של גוף ציבורי, הפועל כנאמן הציבור וכפוף לעקרונות המשפט הציבורי, לבין גוף פרטי הנהנה מחופש התקשרות ומחופש לעצב את תנאי ההתקשרות העסקית שלו. מכאן שאין להחיל על כל מכרז פרטי, באופן אוטומטי, את מלוא חובות השוויון וההגינות המאפיינות מכרז ציבורי.

אולם אין משמעות הדבר כי עורך מכרז פרטי רשאי להתעלם מתנאי ההליך שקבע או לפעול באופן שרירותי, מטעה או חסר תום לב. כאשר עורך המכרז קובע מראש כללי השתתפות, תנאי סף, מועדים, אמות מידה או מנגנון לבחירת הזוכה, יש לבחון את משמעותם המשפטית של אותם תנאים ואת ההתחייבויות הנובעות מהם. בנסיבות מתאימות, סטייה מהותית מהם עשויה להקים למציע עילות תביעה מכוח דיני החוזים.

גם בפסק הדין ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ נבחנה התנהלותה של חברה פרטית במסגרת מכרז פרטי סגור. בית המשפט העליון דן בחובת תום הלב בניהול המשא ומתן ובמשמעותה של התנהלות שבמסגרתה נוהל הליך עם מציעים מסוימים, אך ההתקשרות הועברה לבסוף לגורם שלא השתתף בו. פסק הדין מדגיש כי גם במסגרת התקשרות פרטית, נסיבות ניהולו של ההליך והציפיות שיצר עורך המכרז עשויות להקים אחריות משפטית.

המסקנה היא שאין לבחון טענה לפגיעה בשוויון במכרז פרטי במנותק מתנאי ההליך ומהמסגרת החוזית שבה נערך. יש לבדוק מה התחייב עורך המכרז לעשות, אילו כללים הציג למציעים, מה היו ציפיותיהם הסבירות ומה הייתה התנהלותו בפועל.

חופש ההתקשרות במכרז פרטי

חופש ההתקשרות הוא אחד מעקרונות היסוד בתפיסה החברתית והמשפטית בישראל. כל הבא להגביל ולצמצם חירות זו, מוטלת עליו החובה להתנות על כך, בלשון ברורה ומפורשת. אין להרחיב את תחום פעולתו והפעלתו של עקרון "תום הלב" מעבר למה שהמחוקק הועיד לו מלכתחילה. הכנסת עקרון השוויון אל המכרז הפרטי, פוגעת באופן בלתי נחוץ בעיקרון חופש ההתקשרות. קרי, כאשר הצדדים לא העלו, לא על הכתב ולא בעל-פה, לא במפורש ולא במשתמע, כוונה ורצון איזה שהם לנהוג בשוויון ביניהם, אל לו לבית המשפט לכפות עליהם לנהוג כך, משום שלדעתו זוהי ציפייתם הסבירה. אין הצדקה לכפיית עקרון השוויון במכרז פרטי. חופש ההתקשרות של הגוף הפרטי, גובר. האינטרס העסקי (העסקה הכדאית), הוא זה שצריך לעמוד לנגד עיני הגוף הפרטי, ויש לכבדו.

ואולם, כאשר עורך המכרז קובע הוראות בדבר שוויון במכרז פרטי, אין מניעה להיזקק לפסיקה בדיני מכרזים ציבוריים. ניתן אף להעתיק כללים משם לכאן, תוך מתן הדעת להבדלים בין הרשויות הציבוריות לגופים הפרטיים.

לעורכי מכרז פרטי: איך שומרים על הליך תקין?

מכרז פרטי, אינו לכללים של המכרז הציבורי. איש לא כפה על הגוף הפרטי להתקשר באמצעות מכרז: הגוף הפרטי בחר בכך מרצונו. עורך המכרז רשאי לקבוע כללים שונים, אולם משעה שקבע אותם, עליו לפעול לפיהם. לכן, בכדי לשמור על הליך תקין ואתי, אנו ממליצים לפעול כדלקמן:

• מינוי גורם מתאים, מנוסה, לעריכת ההליך המכרזי. יש לתת לגורם זה את הסמכויות – ולא לאפשר התערבות או השפעה על ההחלטות.
• קביעת מטרות ויעדים ברורים למכרז.
• קביעת תנאי הסף, המשקולות והפרמטרים האיכותיים והכמותיים (מחיר), אותם עורך המכרז מבקש.
• בדיקת התאמת ההצעות שהתקבלו, לדרישות עורך המכרז.
• הישענות על מסמכים רשמיים, הנדרשים בחוק. אישור ניכוי מס במקור, אישור ניהול תקין, אישור עוסק מורשה, רשיון עסק, רישום בפנקס הקבלנים וכיוצ"ב. זאת, על מנת להגן על הגוף הפרטי.
• איסור על תיאום הצעות במכרז. מעבר לעובדה שמדובר בעבירה פלילית, הדבר מסכל את מטרת ההתקשרות בתנאים תחרותיים.
• פרסום תוצאות המכרז, ודיווח למשתתפים שלא זכו, על ההחלטה והתוצאות.

האם ניתן לבטל מכרז פרטי לאחר הגשת ההצעות?

ביטול מכרז פרטי לאחר הגשת ההצעות הוא צעד בעל השלכות משפטיות ומסחריות, הן עבור עורך המכרז והן עבור המשתתפים. לאחר שהמציעים השקיעו משאבים בהכנת הצעות, בבדיקות כלכליות ומשפטיות, בהפקת מסמכים ולעיתים גם בהעמדת ערבויות, ביטול ההליך עשוי לפגוע בציפיותיהם ובהסתמכותם. השאלה אם ניתן לבטל את המכרז אינה מוכרעת על פי עצם היותו של עורך המכרז גוף פרטי, אלא בהתאם לתנאי ההליך, להתחייבויות הצדדים, לשלב שבו התקבלה החלטת הביטול ולנסיבות שהובילו אליה.

במכרז פרטי, נקודת המוצא היא חופש ההתקשרות והאוטונומיה של עורך המכרז. ככלל, אדם או חברה פרטיים אינם מחויבים להתקשר בעסקה רק משום שקיבלו הצעות או משום שהושלם הליך השוואת ההצעות. עם זאת, חופש זה כפוף לתנאים שנקבעו במסמכי המכרז, למצגים שנמסרו למציעים ולחובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

משמעותה של תניית ביטול במסמכי המכרז

במסמכי מכרזים פרטיים מקובל לכלול הוראה שלפיה עורך המכרז רשאי שלא לקבל הצעה כלשהי, לבטל את ההליך, להפסיקו או שלא להתקשר עם מי מהמציעים. תנאים אלה נועדו לשמר לעורך המכרז גמישות עסקית ולהבהיר כי עצם הגשת ההצעה אינה מבטיחה זכייה או התקשרות.

תניית ביטול עשויה להוות חלק מהותי מההסדר החוזי שבין עורך המכרז לבין המשתתפים. עם זאת, אין לפרש אותה בהכרח כהיתר בלתי מוגבל לבטל את ההליך מכל סיבה ובכל שלב, ללא התחשבות בהתנהלותו הקודמת של עורך המכרז. גם הפעלת זכות חוזית כפופה לעקרון תום הלב, בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים.

לפיכך, יש לבחון את נוסח התנאי, את היקף שיקול הדעת שנשמר לעורך המכרז, את המצגים שנמסרו למציעים ואת השימוש שנעשה בסמכות הביטול. תנאי המאפשר ביטול בשל שינוי נסיבות, היעדר כדאיות כלכלית או שינוי בצורכי ההתקשרות אינו זהה בהכרח לתנאי המקנה לעורך המכרז אפשרות לסיים את ההליך ללא הנמקה וללא כל מגבלה. גם כאשר נקבעה זכות ביטול רחבה, אופן הפעלתה עשוי להיבחן לאור חובת תום הלב והנסיבות הקונקרטיות.

באילו נסיבות עשוי ביטול מכרז פרטי להיות מוצדק?

ביטול הליך תחרותי עשוי להיות מוצדק, בין היתר, כאשר חל שינוי מהותי בצורכי עורך המכרז, כאשר ההתקשרות אינה נדרשת עוד, כאשר התברר כי תנאי המכרז אינם מאפשרים קבלת הצעות מתאימות, כאשר התגלו טעויות מהותיות במסמכים או כאשר חל שינוי כלכלי או עסקי המשפיע באופן ממשי על כדאיות ההתקשרות.

לעומת זאת, ביטול שנועד לאפשר לעורך המכרז להתחמק מהתחייבות שכבר התגבשה, להימנע מהתקשרות עם מציע מסוים מטעמים שאינם ענייניים, או לפרסם הליך חדש לאחר שנחשף למחירים ולנתונים שהגישו המשתתפים, עשוי לעורר טענה לחוסר תום לב. כך גם כאשר עורך המכרז משתמש בתניית הביטול באופן שאינו מתיישב עם המצגים שיצר או עם התנהלותו לאורך ההליך.

יש להבחין בין ביטול הנובע מצורך עסקי אמיתי לבין ביטול שמטרתו לשנות בדיעבד את תוצאות התחרות. כאשר הביטול מתקבל לאחר פתיחת ההצעות, עורך המכרז כבר מחזיק במידע מסחרי רגיש, לרבות מחירים, מבנה ההצעות, תנאי התקשרות ונתונים המאפשרים לו לשפר את תנאי ההתקשרות בהליך חדש. שימוש במידע זה כדי לנהל תחרות חוזרת באופן המקנה יתרון בלתי הוגן לעורך המכרז או למציע מסוים עשוי להקים חשיפה משפטית.

משמעות שלב הביטול והסתמכות המציעים

לשלב שבו מתקבלת החלטת הביטול יש חשיבות רבה. ביטול לפני הגשת ההצעות שונה מביטול לאחר שההצעות הוגשו, לאחר שנפתחו, לאחר שנבחר זוכה או לאחר שנמסרה הודעת זכייה. ככל שההליך מתקדם יותר, וככל שעורך המכרז יוצר מצגים והתחייבויות קונקרטיים יותר כלפי משתתף מסוים, כך עשויה להתגבר החשיבות המשפטית של בחינת ההסתמכות ושל אופן הפעלת זכות הביטול.

כך, למשל, מציע שהגיש הצעה בלבד לא בהכרח מצוי במעמד זהה למציע שנבחר, ניהל משא ומתן פרטני, התאים את הצעתו לדרישות עורך המכרז וקיבל מצגים שלפיהם נותרו רק אישורים פורמליים להשלמת העסקה. עם זאת, גם בשלב מתקדם אין להסיק אוטומטית כי נכרת חוזה מחייב. יש לבחון אם התקיימו יסודות ההתקשרות, אם נותרו תנאים מתלים או אישורים מהותיים, ומה הובהר לצדדים ביחס למועד שבו תשתכלל ההתקשרות.

ביטול מכרז פרטי לאחר הגשת הצעות אינו אסור מעצם טבעו, אך הוא מחייב בחינה זהירה של תנאי ההליך, הנסיבות העסקיות והמשפטיות, המצגים שניתנו והנזק האפשרי למשתתפים. ככל שהביטול מתקבל לאחר שההליך הבשיל לשלב מתקדם, רצוי כי עורך המכרז יבסס את החלטתו על טעמים ענייניים, יתעד את התשתית להחלטה ויפעל בהתאם להוראות שנקבעו במסמכי המכרז.

האם ניתן לשנות את תנאי המכרז הפרטי לאחר פרסומו?

שינוי תנאי מכרז פרטי לאחר פרסומו מעורר שאלות משפטיות הנוגעות לתוקף ההתחייבויות שנטל עורך המכרז, להסתמכות המשתתפים ולחובת תום הלב בניהול ההליך. מצד אחד, עורך מכרז פרטי נהנה, ככלל, מחופש רחב לעצב את תנאי ההתקשרות ולנהל את עסקיו בהתאם לצרכיו. מצד שני, לאחר פרסום ההזמנה וקבלת פניות או הצעות, אין להתעלם מהציפיות ומההתחייבויות שנוצרו כלפי המשתתפים.

הבחינה המשפטית מחייבת להבחין בין הבהרה של תנאי קיים, תיקון טכני של מסמכי המכרז ושינוי מהותי של תנאי ההתקשרות. ההבחנה חשובה במיוחד כאשר השינוי נעשה לאחר שהמציעים כבר הכינו את הצעותיהם או לאחר שנחשפו מחירי ההצעות.

הבהרה של תנאי המכרז

הבהרה נועדה לפרש או להסביר הוראה קיימת במסמכי המכרז, להסיר עמימות או להשיב על שאלה שהעלה אחד המשתתפים. ככלל, הבהרה שאינה משנה את התוכן המהותי של תנאי ההליך עשויה להיות חלק לגיטימי מניהולו, ובלבד שהיא אינה מעניקה יתרון בלתי הוגן למציע מסוים ואינה משנה בדיעבד את כללי התחרות.

במכרז פרטי, יש לבחון אם ההבהרה משקפת את משמעותו המקורית והסבירה של התנאי, או שמא מדובר בשינוי מהותי המוצג כהבהרה בלבד. כאשר תשובה לשאלת הבהרה משנה בפועל תנאי סף, אופן חישוב התמורה, היקף השירות או אמת מידה לבחירת הזוכה, אין די בכותרת "הבהרה" כדי להכריע בשאלת סיווגה המשפטי.

תיקון טכני לעומת שינוי מהותי

תיקון טכני הוא שינוי שאינו משפיע באופן ממשי על היקף ההתחייבות, על תנאי ההשתתפות, על המחיר או על יכולתם של מציעים להגיש הצעה. לעומתו, שינוי מהותי עשוי להשפיע על זהות המשתתפים הפוטנציאליים, על התמחור, על חלוקת הסיכונים או על סיכויי הזכייה.

כך, למשל, תיקון שגיאת כתיב שאינה משנה את משמעות התנאי או עדכון פרטי קשר עשויים להיחשב תיקונים טכניים. לעומת זאת, שינוי תנאי סף, הארכת תקופת ביצוע באופן המשפיע על העלויות, שינוי מנגנון התמורה או שינוי אמות המידה לבחירת ההצעה עשויים להיחשב שינויים מהותיים.

המשמעות המשפטית תלויה גם בעיתוי השינוי. לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, ניתן בדרך כלל לבחון אפשרות לתקן את מסמכי ההליך, בכפוף לתנאי ההזמנה ולחובת תום הלב. כאשר מדובר בשינוי בעל השפעה ממשית על ההצעות, יש להביאו לידיעת כלל המשתתפים הרלוונטיים ולשקול מתן פרק זמן מתאים להתאמת ההצעות. במקרים שבהם השינוי מרחיב את מעגל המשתתפים הפוטנציאליים או משנה את תנאי התחרות באופן משמעותי, יש לבחון אם נדרש לפרסם מחדש את ההזמנה.

שינוי תנאים לאחר הגשת ההצעות או פתיחתן

הקושי המשפטי מתחדד כאשר תנאי המכרז משתנים לאחר שההצעות כבר הוגשו, וביתר שאת לאחר פתיחתן. בשלב זה עורך המכרז כבר נחשף למידע המסחרי של המשתתפים, והאפשרות לשנות את התנאים עלולה ליצור יתרון למציע מסוים או לאפשר לעורך המכרז להתאים בדיעבד את ההליך לתוצאה הרצויה לו.

במכרז פרטי אין להחיל באופן אוטומטי את כללי המשפט הציבורי הנוגעים לשינוי תנאי מכרז לאחר פתיחת ההצעות. עם זאת, שינוי מהותי בשלב זה עשוי להיחשב הפרה של ההתחייבויות החוזיות שנוצרו במסגרת ההליך, או התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב. הדברים נכונים במיוחד כאשר השינוי מאפשר למציע לשפר את הצעתו לאחר שנחשף להצעות מתחריו, או כאשר הוא משנה בדיעבד את אמת המידה שעל פיה נבחנות ההצעות.

בפסיקה שעסקה במכרזים ציבוריים, ובהם עע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל ועע"ם 6149/21 נכונית בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, הודגש הצורך להבחין בין הליך אמיתי של הבהרות ותיקונים לבין שינוי המשמש מסווה לשיפור מעמדו של מציע מסוים. הפסיקה אף הדגישה את החשיבות שבפרסום השינויים ומתן אפשרות למשתתפים פוטנציאליים להתאים את הצעותיהם. עקרונות אלה אינם מועתקים בהכרח למכרז פרטי, אך הם עשויים לשמש נקודת ייחוס לבחינת סבירות ההתנהלות, הוגנותה ומשמעותה החוזית, בהתאם לנסיבות.

לפיכך, עורך מכרז פרטי המבקש לשנות את תנאי ההליך לאחר פרסומו צריך לבחון את מהות השינוי, את העיתוי שבו הוא מבוצע, את השפעתו על המשתתפים ואת ההתחייבויות שנטל על עצמו. ככל שמדובר בשינוי מהותי לאחר הגשת ההצעות, יש לשקול אם הדרך המשפטית הנכונה היא ביטול ההליך ופרסום הזמנה חדשה, ולא שינוי בדיעבד של כללי התחרות.

האם עורך מכרז פרטי חייב לבחור בהצעה הגבוהה ביותר או הזולה ביותר?

אחת השאלות המרכזיות בכל הליך מכרזי נוגעת לאמת המידה שעל פיה נבחרת ההצעה הזוכה. במכרז פרטי, אין כלל משפטי גורף המחייב את עורך המכרז לבחור בהצעה הגבוהה ביותר כאשר מדובר במכירת נכס, או בהצעה הזולה ביותר כאשר מדובר ברכישת שירותים או ביצוע עבודות. התשובה נגזרת בראש ובראשונה מתנאי ההליך, ממטרת ההתקשרות ומהתחייבויותיו של עורך המכרז כלפי המשתתפים.

מכרז פרטי למכירת נכס: האם חובה לבחור בהצעה הגבוהה ביותר?

כאשר מדובר במכרז למכירת מקרקעין, ציוד, נכס מסחרי או נכס אחר, ניתן לקבוע כי ההצעה הגבוהה ביותר תזכה, אך אין הכרח לעשות כן בכל מקרה. עורך המכרז רשאי לקבוע מראש כי הבחירה תיעשה לפי שילוב של שיקולים, כגון גובה התמורה, מועדי התשלום, בטוחות, יכולת פיננסית, תנאי מסירה, ודאות השלמת העסקה והיבטים מסחריים נוספים.

כך, למשל, הצעה בסכום גבוה יותר אינה בהכרח עדיפה אם היא מותנית בתנאים רבים, כוללת לוח תשלומים ארוך, אינה מגובה בבטוחות מספקות או מעמידה את המוכר בסיכון ממשי שהעסקה לא תושלם. לעומת זאת, הצעה נמוכה יותר עשויה להיות עדיפה כאשר היא כוללת ודאות גבוהה יותר להשלמת העסקה, תשלום מהיר או תנאים מסחריים המתאימים לצורכי המוכר.

עם זאת, אם במסמכי המכרז נקבע במפורש כי ההצעה הגבוהה ביותר שתעמוד בתנאי הסף תהיה ההצעה הזוכה, עורך המכרז אינו רשאי להתעלם מהתחייבות זו באופן שרירותי. סטייה מהקריטריון שנקבע עשויה להקים למציע טענה חוזית, ובנסיבות מתאימות גם טענה להפרת חובת תום הלב.

מכרז פרטי לרכישת שירותים או לביצוע עבודות: האם חובה לבחור בהצעה הזולה ביותר?

במכרז לרכישת שירותים, לביצוע עבודות או להתקשרות עם ספק, המחיר הוא בדרך כלל שיקול מרכזי, אך אינו בהכרח השיקול היחיד. עורך המכרז רשאי לקבוע כי ההצעה תיבחן לפי שילוב של מחיר ואיכות, ניסיון מקצועי, כוח אדם, זמינות, לוחות זמנים, טכנולוגיה, אחריות, שירות ותנאי התקשרות.

כאשר מסמכי ההליך קובעים מנגנון משוקלל, יש לבחון את ההצעות בהתאם לאותו מנגנון. אין הצדקה לבחור בהצעה הזולה ביותר רק בשל מחירה, אם תנאי המכרז קובעים כי הבחירה תיעשה על פי שקלול של איכות ומחיר. באותה מידה, אין להעניק משקל לשיקולים שלא הוגדרו מראש, אם הדבר משנה את בסיס ההשוואה שעליו הסתמכו המשתתפים.

מהם הסיכונים המשפטיים בקיום מכרז פרטי ללא מסגרת ברורה?

אחד הסיכונים המרכזיים במכרז פרטי הוא היעדר מסגרת נורמטיבית מחייבת. כאשר לא נקבעים מראש כללים ברורים לבחירת הזוכה, אמות מידה שקופות או מנגנון השוואה בין הצעות, עלול ההליך להיחשף לטענות של חוסר שוויון, שרירותיות או חוסר תום לב.

סיכון זה מתחדד כאשר מדובר בגופים דו-מהותיים (בעלי מאפיינים ציבוריים או כאלה המנהלים משאבים בעלי חשיבות ציבורית). במקרים כאלה, גם אם אין חובה פורמלית לקיים מכרז ציבורי, עדיין עשויה לחול חובת תום לב מוגברת והחלת עקרונות מהמשפט המנהלי. כתוצאה מכך, החלטות שהתקבלו במסגרת הליך לא מוסדר עלולות להיבחן בדיעבד ולהיפסל.

מהם הסעדים העומדים לרשות מציע שנפגע ממכרז פרטי?

מציע הסבור כי נפגע מהתנהלותו של עורך מכרז פרטי אינו מוגבל בהכרח להחזר הוצאות הכנת ההצעה. בהתאם לנסיבות, לשלב שבו מצוי ההליך, לעילת התביעה ולנזק שנגרם, עשויים לעמוד לרשותו סעדים מכוח דיני החוזים, דיני התרופות, ולעיתים גם דיני הנזיקין. בחירת הסעד המתאים מחייבת לבחון תחילה אם נכרת חוזה מחייב, אם הופרו תנאי ההליך, אם הופרה חובת תום הלב במשא ומתן ומהו הנזק שניתן להוכיח.

פיצויי הסתמכות

כאשר עורך מכרז פרטי מפר את חובת תום הלב במשא ומתן, עשוי המציע שנפגע להיות זכאי לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו עקב הסתמכותו על ניהול תקין של ההליך. סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע את חובת הפיצוי של מי שלא נהג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה.

פיצויי הסתמכות נועדו, ככלל, להעמיד את הנפגע במצב שבו היה אלמלא הסתמך על ההליך או על התנהלות הצד האחר. במסגרת זו ניתן לבחון, בהתאם לראיות ולנסיבות, הוצאות שהוצאו לצורך הכנת ההצעה, שכר יועצים, עלויות בדיקות מקצועיות, הוצאות משפטיות סבירות, עלויות הכנת מסמכים והוצאות נוספות שנגרמו עקב ההשתתפות בהליך.

אין פירוש הדבר שכל הוצאה שהוציא מציע מזכה אותו אוטומטית בפיצוי. עליו להוכיח כי ההוצאה נגרמה עקב ההליך או עקב ההתנהלות חסרת תום הלב, כי מדובר בנזק ממשי וכי מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק הנתבע.

פיצויי קיום: פיצוי בגין הרווח שנמנע מהמציע

במקרים חריגים עשוי מציע שנפגע מהתנהלות חסרת תום לב להיות זכאי גם לפיצויי קיום, שנועדו להעמידו במצב שבו היה אילו ההתקשרות הייתה משתכללת ומקוימת. מדובר בסעד משמעותי יותר מפיצויי הסתמכות, שכן הוא עשוי לכלול את הרווח שהמציע היה מפיק מהחוזה שלא נכרת.

ההלכה המרכזית בנושא נקבעה בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ. באותו מקרה נקבע כי כאשר המשא ומתן הגיע לשלב מתקדם ביותר, הצדדים סיכמו את התנאים המהותיים של ההתקשרות, וכל שנותר היה אישור פורמלי של מועצת המנהלים, עשויה הפרת חובת תום הלב להצדיק פסיקת פיצויי קיום. בית המשפט הדגיש כי אין לשלול סעד זה רק משום שהחוזה לא נכרת בסופו של דבר.

עם זאת, אין מדובר בזכות אוטומטית של כל מציע שהפסיד במכרז פרטי. פיצויי קיום יישקלו בהתאם לנסיבות החריגות של המקרה, ובפרט למידת הבשלתו של המשא ומתן, היקף ההסכמות שהושגו, הסיבה לאי-השלמת ההתקשרות והיכולת להוכיח כי אלמלא ההתנהלות חסרת תום הלב הייתה העסקה נכרתת עם המציע.

לצורך הוכחת פיצויי קיום נדרש להציג תשתית ראייתית מבוססת באשר לרווח הצפוי. בין היתר, ניתן להידרש לחוות דעת כלכלית או חשבונאית, לתמחיר הפרויקט, לעלויות הביצוע, להוצאות הצפויות ולשיעור הרווח שהיה צפוי להתקבל. אין די בטענה כללית שלפיה המציע היה מרוויח אילו נבחר.

אכיפת ההתקשרות והכרה בחוזה מחייב

במקרים שבהם נכרת חוזה מחייב בין עורך המכרז לבין המציע, עשויה לעמוד למציע הזכות לתבוע אכיפה או פיצויים בשל הפרת החוזה, בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

השאלה אם נכרת חוזה מחייב מחייבת בחינה של מסמכי המכרז, ההצעה, הודעת הזכייה, ההתכתבויות בין הצדדים, ההסכמות שהושגו, תנאים מתלים ואישורים שנקבעו כתנאי להתקשרות. עצם ההכרזה על מציע כזוכה אינה מבטיחה בכל מקרה כי נכרת חוזה סופי, כשם שהיעדר חתימה על הסכם אינו שולל בהכרח את האפשרות שהתקשרות מחייבת כבר השתכללה. יש לבחון את גמירות הדעת ואת המסוימות, לצד הוראות מפורשות שנקבעו במסמכי ההליך.

כאשר נכרת חוזה, והעילה היא הפרתו, עשויים לעמוד למציע סעדים חוזיים, ובהם אכיפה, ביטול ופיצויים, בכפוף לתנאים ולהגבלות הקבועים בדין. לעומת זאת, כאשר לא נכרת חוזה והטענה היא להתנהלות חסרת תום לב בשלב המשא ומתן, יש לבחון את הסעדים מכוח סעיף 12 לחוק החוזים ואת ההלכה שנקבעה בעניין קל בנין.

סעדים זמניים: מניעת השלמת ההתקשרות

במקרים שבהם המחלוקת מתעוררת בסמוך לבחירת הזוכה או לפני השלמת העסקה, עשויה להתעורר חשיבות מיוחדת להגשת בקשה לסעד זמני, כגון צו מניעה או צו לשמירת המצב הקיים. תכליתו של סעד זמני היא למנוע שינוי בלתי הפיך במצב העובדתי או המשפטי עד להכרעה בתובענה.

בקשה כזו תיבחן לפי התנאים הקבועים בדין, ובהם קיומה של עילת תביעה לכאורה, מאזן הנוחות, תום הלב, שיהוי והאפשרות להבטיח את נזקי הצד שכנגד באמצעות התחייבות או ערובה. עצם הגשת תביעה בגין פגם במכרז פרטי אינה מקנה למציע זכות אוטומטית לעכב את ההתקשרות עם הזוכה.

עילות תביעה חוזיות ונזיקיות

בנסיבות מתאימות, התנהלותו של עורך מכרז פרטי עשויה להקים עילות תביעה נוספות, בהתאם למערכת היחסים בין הצדדים ולמעשים שבוצעו. כך, למשל, עשויות להתעורר טענות להפרת התחייבות חוזית, מצג שווא, הטעיה, רשלנות או הפרת חובה חקוקה, ככל שמתקיימים יסודות העילה הרלוונטית.

אין די בהצבעה על פגם בהליך כדי לזכות בפיצוי. יש להוכיח את יסודות העילה, את הנזק ואת הקשר הסיבתי הנדרש. כמו כן, יש לבחון אם הנזק הנתבע אינו חופף לפיצוי שנתבע מכוח עילה אחרת, כדי למנוע כפל פיצוי.

חשיבות התיעוד והפעולה במועד

מציע הסבור כי נפגע מהליך מכרז פרטי נדרש לפעול באופן מושכל ומהיר. עליו לשמור את מסמכי ההזמנה, ההצעה שהגיש, ההתכתבויות, פרוטוקולים או סיכומי פגישות, הבהרות שנמסרו, הודעות בדבר בחירת הזוכה וכל מסמך המעיד על ההתחייבויות והמצגים שניתנו לאורך ההליך.

כמו כן, יש לבחון אם קיימת עילה לפנייה מוקדמת לעורך המכרז, לדרישה לקבלת מידע או להודעה על הסתייגות מהתנהלותו. כאשר קיים חשש שהעסקה תושלם באופן שיקשה על מתן סעד אפקטיבי, יש לבחון ללא דיחוי את האפשרות לפנות לערכאה המוסמכת בבקשה לסעד זמני.

בחירת הסעד המתאים תלויה אפוא בשלב שבו מצוי ההליך ובשאלה אם מדובר בהפרת חוזה שכבר נכרת, בהפרת התחייבויות הנובעות מתנאי המכרז או בחוסר תום לב במשא ומתן. הבחנה זו חיונית הן לצורך גיבוש עילת התביעה והן לצורך הוכחת הנזק והסעד המבוקש.

מכרז פרטי במכירת מקרקעין, נכסי עיזבון וכינוס נכסים

מכירת מקרקעין באמצעות הליך של קבלת הצעות או התמחרות היא אחת הדוגמאות השכיחות לשימוש במנגנון מכרזי במגזר הפרטי. הליך כזה עשוי להתקיים ביוזמת בעל נכס המבקש למכור את זכויותיו, במסגרת ניהול נכסי עיזבון, בהליכי פירוק שיתוף, באמצעות נאמן או במסגרת מימוש נכסים על ידי כונס נכסים. אף שבחלק מהמקרים נעשה שימוש במונחים "מכרז פרטי" או "מכירה למרבה במחיר", לא כל הליך כזה כפוף לאותה מסגרת משפטית.

יש להבחין בין מכרז פרטי רגיל, שבו בעל הנכס מנהל את הליך המכירה מכוח זכותו הקניינית וחופש ההתקשרות שלו, לבין מכירה המתבצעת על ידי בעל תפקיד שמונה מכוח דין או בהחלטה שיפוטית. במקרים האחרונים, סמכויות בעל התפקיד, חובותיו והאפשרות להשלים את העסקה כפופות גם להוראות הדין, לצו המינוי ולהנחיות הערכאה המפקחת.

מכירת מקרקעין במכרז פרטי רגיל

בעל מקרקעין רשאי, ככלל, לבחור למכור את נכסו באמצעות פנייה למספר מציעים, קבלת הצעות מחיר וניהול התמחרות. מטרת ההליך היא לאפשר השוואה בין הצעות, לשפר את התמורה ולבחור את ההתקשרות המתאימה ביותר מבחינה כלכלית ומשפטית.

במכירה מסוג זה, יש חשיבות מכרעת לניסוח מסמכי ההזמנה. יש להבהיר את זהות המוכר ואת הזכויות הנמכרות, את מצבו התכנוני והמשפטי של הנכס, את המועד האחרון להגשת הצעות, את אופן הגשתן, את גובה הפיקדון או הערבות, את תנאי התשלום, את מועד מסירת החזקה ואת התנאים להשלמת העסקה.

כמו כן, יש להגדיר מראש אם ההצעה הגבוהה ביותר תזכה באופן אוטומטי או שעורך המכרז שומר לעצמו שיקול דעת לבחון גם את איתנותו הפיננסית של המציע, את תנאי התשלום, את יכולתו להשלים את העסקה ואת יתר התנאים המסחריים. בהיעדר הוראות ברורות, עלולות להתעורר מחלוקות בדבר תוקף ההצעה, משמעותה של הודעת זכייה והאפשרות לנהל התמחרות נוספת.

מכירת נכסי עיזבון

מכירת מקרקעין או נכסים אחרים השייכים לעיזבון עשויה להתבצע במסגרת ניהול העיזבון וחלוקתו בין היורשים. כאשר מונה מנהל עיזבון, סמכויותיו אינן זהות לאלה של בעל נכס פרטי הפועל למכירת רכושו.

סעיף 97 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, קובע כי מנהל עיזבון מוסמך לבצע את הדרוש למילוי תפקידו, אך פעולות מסוימות טעונות אישור מוקדם של בית המשפט. בין הפעולות המנויות בסעיף נכללות העברה, שעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית או של דירה, וכן פעולות נוספות המנויות בו.

משמעות הדבר היא כי כאשר מנהל עיזבון מבקש למכור דירה או לבצע פעולה אחרת הנכללת בגדר סעיף 97, אין די בהסכמתו של רוכש פוטנציאלי או בהשלמת התמחרות. יש לפעול בהתאם לדרישת האישור הקבועה בחוק ולבחון גם את הוראות צו המינוי והחלטות בית המשפט הנוגעות לניהול העיזבון.

במסגרת מכירה כאמור, יש להביא בחשבון את טובת העיזבון ואת האינטרסים של כלל הזכאים לו. מחיר ההצעה הוא שיקול חשוב, אך יש לבחון גם את ודאות השלמת העסקה, תנאי התשלום, העלויות הכרוכות במכירה והשלכותיה על ניהול העיזבון. כאשר קיימים מספר יורשים או בעלי עניין, עשויות להתעורר מחלוקות ביחס לעצם המכירה, לתנאיה ולדרך שבה יש למקסם את התמורה לטובת העיזבון.

יש להבחין גם בין עיזבון שבו מונה מנהל עיזבון לבין עיזבון המתנהל על ידי היורשים עצמם. בהיעדר מנהל עיזבון, ניהול העיזבון וחלוקתו כפופים להוראות חוק הירושה, ובכלל זה להוראות סעיפים 121 ו-122 בדבר ניהול העיזבון בידי היורשים והצורך בהסכמה או באישור בית המשפט במקרים המתאימים.

מכירת מקרקעין באמצעות כונס נכסים

מכירת נכס באמצעות כונס נכסים שונה ממכירה פרטית רגילה. כונס נכסים מתמנה מכוח סמכות חוקית או בהחלטה שיפוטית, ותפקידו לפעול במסגרת הסמכויות שניתנו לו ולממש את הנכס בהתאם להוראות הדין ולצו המינוי.

כך, למשל, סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, קובע כי כונס נכסים שמונה בהליך הוצאה לפועל מוסמך לתפוס את הנכס, לנהלו, למכרו ולממשו, בהתאם להוראות רשם ההוצאה לפועל. הכונס אינו פועל כבעלים חופשי של הנכס, אלא כבעל תפקיד שסמכויותיו כפופות להוראות רשם ההוצאה לפועל ולמטרות המימוש.

במסגרת הליכי מכירה מסוג זה נהוג לפרסם הזמנה להציע הצעות, לקבל הצעות בכתב ולקיים התמחרות בין המציעים, ככל שהדבר נדרש ומתאים להליך. תנאי ההשתתפות, גובה הפיקדון, אופן הגשת ההצעות, האפשרות לנהל התמחרות נוספת והצורך באישור המכירה נקבעים בהתאם להוראות הדין, להחלטות הערכאה המפקחת ולתנאי הליך המימוש.

במקרים רבים, הצעתו של המציע שהוכרז כזוכה כפופה לאישור הערכאה המוסמכת ולהשלמת התנאים שנקבעו בהליך. לכן, אין להניח כי עצם ההכרזה על מציע כזוכה או חתימתו על מסמך כלשהו משלימות בהכרח את העסקה ומקנות לו זכות בלתי מותנית לרכישת הנכס.

האם ניתן לקבל הצעה גבוהה יותר לאחר התמחרות?

אחת הסוגיות המורכבות במכירת נכסים באמצעות כונס נכסים נוגעת לאפשרות לקבל הצעה מאוחרת, הגבוהה מההצעה שהוכרזה כזוכה בהתמחרות. מצד אחד, קיימת חשיבות להשאת התמורה המתקבלת ממכירת הנכס, במיוחד כאשר מדובר במימוש נכס לצורך פירעון חובות או שמירה על זכויותיהם של בעלי עניין. מצד שני, יש להגן על תקינות ההליך, על הסתמכות המציעים ועל אמינותו של מנגנון ההתמחרות.

הפסיקה הכירה בכך שהשלב שבו מצויה העסקה הוא בעל משמעות. כאשר טרם ניתן אישור שיפוטי למכירה וטרם הושלמה ההתקשרות, עשויה להתעורר אפשרות לבחון הצעה מאוחרת גבוהה יותר, בהתאם לנסיבות, להפרש בין ההצעות, למידת ההסתמכות של הזוכה ולתכלית הליך המימוש. לעומת זאת, לאחר אישור המכירה והשלמת התנאים הנדרשים, הנטייה להתערב בעסקה פוחתת, וביטולה עשוי להיות אפשרי רק בהתקיים נסיבות חריגות המצדיקות זאת.

אין מדובר בכלל אוטומטי המאפשר לקבל כל הצעה מאוחרת, ואין גם כלל שלפיו הצעה שהוכרזה כזוכה אינה ניתנת לשינוי בכל נסיבה. ההכרעה מחייבת איזון בין השאת התמורה, תקינות הליך המכר, אינטרס ההסתמכות של הזוכה והצורך לשמור על אמון הציבור בהליכי מימוש נכסים.

לפיכך, מציע המשתתף במכירת נכס באמצעות כונס נכסים צריך להביא בחשבון כי זכייתו עשויה להיות כפופה לאישור הערכאה המוסמכת ולתנאי ההליך. מנגד, בעל תפקיד המבקש לקבל הצעה מאוחרת או לפתוח מחדש את הליך המכירה נדרש לבסס את החלטתו על נסיבות ענייניות, תוך התחשבות במעמדו של הזוכה ובשלב שבו מצויה העסקה.

מכירת נכסים בהליכי חדלות פירעון

מכירת נכסים במסגרת הליכי חדלות פירעון כפופה להסדרים הקבועים בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, ולהוראות בית המשפט או הממונה, לפי העניין. הנאמן אינו פועל כבעלים פרטי של הנכסים, אלא במסגרת תפקידו לניהול קופת הנשייה, למימוש נכסי החייב ולפעולה בהתאם לתכליות ההליך ולהוראות הדין.

בפרט, יש לבחון את ההוראות החלות על מכירת נכס המשועבד בשעבוד קבוע או צף, את זכויות הנושה המובטח ואת הצורך בקבלת הסכמה או אישור בית המשפט במקרים הקבועים בחוק. סעיפים 61 ו-62 לחוק מסדירים, בין היתר, את האפשרות לעשות שימוש בנכסים משועבדים או למכרם במהלך הפעלת תאגיד או שלא במהלך העסקים הרגיל, בכפוף לתנאים שנקבעו בהם. נוסף על כך, יש לבחון את הוראות סעיף 59 לעניין עסקאות חריגות ואת יתר ההוראות הרלוונטיות לסוג הנכס ולהליך.

לפיכך, מכירת נכס במסגרת חדלות פירעון אינה נבחנת רק על פי השאלה מי הציע את המחיר הגבוה ביותר. יש לבחון את היקף סמכויות הנאמן, את זכויות הנושים, את הצורך בקבלת אישורים, את תנאי המכר ואת ההשלכות של העסקה על קופת הנשייה ועל מטרות ההליך.

לסיכום

גוף פרטי רשאי לערוך מכרז פרטי או הליך תחרותי לקבלת הצעות, במטרה לאתר את ההצעה המתאימה והכדאית ביותר מבחינתו. בשונה מגוף ציבורי, גוף פרטי אינו כפוף, ככלל, להוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ולעקרונות המשפט הציבורי החלים על מכרזים ציבוריים. בהתאם לכך, נשמר לו חופש רחב לעצב את תנאי ההליך, לקבוע את אמות המידה לבחירת ההצעה ולהחליט עם מי להתקשר, בכפוף להתחייבויותיו ולמגבלות הדין.

עם זאת, חופש ההתקשרות אינו פוטר את עורך המכרז הפרטי מחובת תום הלב, החלה על ניהול המשא ומתן לקראת כריתת חוזה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ועל קיום חיובים וזכויות חוזיים מכוח סעיף 39 לחוק. בהתאם לכך, עליו להציג למשתתפים הפוטנציאליים את תנאי ההליך באופן ברור ומדויק, להימנע ממצגים מטעים ולפעול בהתאם לתנאים ולהתחייבויות שקבע, ככל שאלה מחייבים אותו.

לעניין זה, אין הכותרת שבה בחר עורך ההליך להכתירו מכריעה את סיווגו המשפטי. בין אם מדובר ב"מכרז פרטי", ב"נוהל לקבלת הצעות", בהזמנה להציע הצעות או בהליך תחרותי אחר, יש לבחון את מהותו ואת אופן ניהולו בפועל, את המצגים שנמסרו למשתתפים ואת ההתחייבויות שנוצרו בין הצדדים. המהות המשפטית של ההליך, ולא הכינוי שניתן לו, היא שתכריע בשאלת החובות והזכויות הנובעות ממנו.

עורך דין למכרז פרטי | ייעוץ, ליווי וייצוג משפטי

משרד עורכי דין וולר ושות' מעניק ייעוץ, ליווי וייצוג משפטי בתחום המכרזים הפרטיים, דיני החוזים והמשפט המסחרי. הניסיון המקצועי שצבר המשרד מאז שנת 1965 מאפשר לו להעניק מענה משפטי מקיף לחברות, שותפויות, בעלי עסקים, יזמים ובעלי נכסים, הן בניהול הליכים תחרותיים והן בהתמודדות עם מחלוקות הנובעות מהם.

הליווי המשפטי כולל גיבוש המתכונת המשפטית והמסחרית של המכרז, ניסוח מסמכי ההזמנה ותנאי ההשתתפות, קביעת אמות מידה לבחירת ההצעה הזוכה, בחינת הצעות ומשא ומתן עם מציעים. המשרד מייעץ לעורכי מכרזים ולמשתתפים בהליכים כאחד, ובכלל זה בבדיקת תקינות ההליך, איתור פגמים בתנאי המכרז או באופן ניהולו, בחינת טענות להפרת חובת תום הלב ונקיטת הליכים משפטיים במקרים המתאימים.

במקרים שבהם מתעוררת מחלוקת בדבר ביטול מכרז, שינוי תנאיו, בחירת זוכה או הפרת התחייבויות כלפי מציע, המשרד בוחן את המסגרת החוזית והמשפטית, את נסיבות ההליך ואת הסעדים האפשריים, ופועל לגיבוש אסטרטגיה משפטית המותאמת לאינטרסים של הלקוח ולנסיבות העניין.

לייעוץ משפטי וליווי בהליכי מכרזים פרטיים, ניתן לפנות למשרד וולר ושות'.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת.

פורסם ביום 12/12/2025. עודכן לאחרונה: 14/11/2026.