מה זה תיאום הצעות במכרז?

המכרז הציבורי מהווה סוג של תחרות מאורגנת, הנערכת בין מספר משתתפים, המתקיימת על- פי כללים פורמליים ושוויוניים (ד’ ברק ארז, משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי, כרך ג’, 2013, עמ’ 26-27). מן העבר האחד, עורך המכרז מבקש לקבל ולהשוות בין הצעות מתחרות, באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, המבטיח את מרב היתרונות לגוף הציבורי. מן העבר השני, מגבש כל משתתף במכרז את הצעתו, ללא שיתוף פעולה, תיאום או דין ודברים, עם משתתף אחר במכרז. האיסור על כל תיאום בין מצעים שונים ביחס להצעותיהם המוגשות במכרז, חותר תחת הוגנות המכרז, פוגע בעקרון השוויון ומסכל את תכליתו הכלכלית.

איסור תיאום במכרז

תכלית האיסור על תיאום הצעות, היא קידום התחרות בין המציעים במכרז, תוך מניעת יתרון בלתי-הוגן, ושמירה על שוויון בין המציעים. כפי שפסק בית המשפט ב-עת”מ (י-ם) 3340-07-10 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, התחרות החופשית והשוויון בין המציעים, המהווים את נשמת אפם של דיני המכרזים, מחייבים כל מציע להגביל עצמו בקביעת הצעתו לשיקולים הנוגעים אליו בלבד. קרי, ליכולתו לספק את השירות או את המוצר בהתאם לדרישות המכרז במחיר המשתלם לו ביותר, ושוללים מצב בו הצעתו של מציע אחד מגיעה לידיעתו של מציע אחר ומשפיעה על הצעתו. מציעים החושפים האחד בפני רעהו את כוונותיהם ושיקוליהם לפני הגשת ההצעות, ועל סמך זאת עורכים את ההצעות תוך התחשבות של זה בהצעתו של זה, חוטאים בתכסיסנות אסורה ובתיאום פסול של ההצעות. יש בכך כדי להגדיל את זיכויי הזכייה של השותפים לו, ובכך להקנות להם יתרון בלתי-לגיטימי על פני מציעים אחרים, שאינם מודעים לתיאום. הכל, תוך פגיעה בטוהר הליך המכרז ובחובת ההגינות.

גם סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ”ח – 1988, קובע, בתמצית, כי הסכמה, במפורש או במשתמע, בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו, לשם קביעת מחירם של טובין או שירותים, לחלוקת השוק, ליצירת תנאי שוק (באמצעות הגבלת היצע או הגבלת ביקוש), שיבטיחו רמת מחירים מסויימת, מהווה הסדר כובל. בכל המדינות החברות בארגון ה-OECD, תיאום הצעות במכרז הוא בלתי חוקי, ובכמה מהן – אף מהווה עבירה פלילית (ראו כאן סקירה בעברית).

הוראות החוק בנושא תיאום הצעות במכרז

הוראות המכרזים המפורסמים על ידי גופים ציבוריים, קובעות כי תיאום או הסדרים בין מציעים (או מציעים פוטנציאליים) – אסורה. מטעם זה בלבד, תהיה רשאית וועדת המכרזים לפסול הצעות חשודות, הכוללות פרטים או ערוכות בצורה הנראית לוועדה כמחושבות ומכוונות להטעות, או אם קיים חשד סביר לתכסיס מכוון או לקרטל או להידברות בין המציעים. הוראות אלה נסמכות, בראש ובראשונה, על השכל הישר.

תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987, ותקנה 22 לתקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ג-1973, מאפשרת לוועדת המכרזים, אחרי עיון במסמכי המכרז, ככל שמצאה יסוד סביר לחשוד שכוונתו של מציע היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו.

פסיקות בתי המשפט בנושא תיאום הצעות במכרז

כפי שנפסק ב-עת”מ (ת”א) 1258/08 גרלם בע”מ נ’ עירית ראשון לציון, וב-עת”מ (ת”א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע”מ נ’ עיריית נתניה, התיאום כשלעצמו מחייב את פסילת ההצעות. כאשר מצטרפת לתיאום הסכמה מוקדמת באשר למחירים, הרי שזו שלילה של התחרות האפקטיבית בין הצדדים. היא הופכת לתחרות למראית עין.

הראיות הנדרשות לצורך הוכחת תיאום הצעות

מטבעם של דברים, ראיות בדבר תיאום הצעות/תכססנות מצד מציעים במכרז יהיו לא אחת ראיות נסיבתיות. זאת, להבדיל מראיות ישירות, שברגיל אינן בנמצא בעניין תיאום מכרז. ראיות נסיבתיות כאמור יכולות לשמש כראיות מנהליות מספקות, ככל שמשקלן המצטבר די בו כדי להניח תשתית סבירה לקבלת החלטת הרשות. כי אפשר (ואף שכיח) כי ראיה נסיבתית מסוימת כשהיא עומדת לעצמה, לא די יהיה בה להסקת מסקנה, אולם בהצטברותה לראיות נסיבתיות אחרות נוצר מארג ראייתי מספק (עת”מ 48086-10-22 פארו נדל”ן בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל ואח’). וכן ע”א 9096/18 עזבון המנוח זידאן סלימאן אבו פארס נ’ לשכת הסדר ורישום מקרקעין:

“… כוחן של ראיות נסיבתיות הוא בהצטברותן. בעניין אחר אמרתי בעבר, כי: ‘ככל שתהיינה הראיות מגוונות יותר, חזקות יותר ומשתלבות האחת עם רעותה, יתחברו יחדיו חלקיו של התצרף (‘פאזל’) עד לקבלת התמונה הכוללת, אשר אף אם אינה שלמה ואין בה מענה לכל שאלה ושאלה, עדיין היא מאפשרת הסקת מסקנה הגיונית…” 

חשד סביר לתיאום

ב-עת”מ (ב”ש) 309/02 שיא אשקלון בע”מ נ’ עיריית נתיבות, קבע ביהמ”ש כי לא די ב”חשד סביר” לשם פסילת הצעה בגין תכסיסנות, אלא נדרש “חשד סביר מבוסס“. לפי מבחן זה, ועדת המכרזים אינה נדרשת לנהל משפט והוכחות, אך גם אין להסתפק בחשד ראשוני.  ב–עת“מ 27075-08-15 משה אברהם נ’ חברת החשמל בע”מ, חזר בית המשפט על האיסור המוטל על מתמודד במכרז להתחשב בעת גיבוש הצעתו בתוכן הצעה שהגיש מתמודד אחר. ביהמ”ש פסק כי קיום מספר סממנים מצטברים, מעלה חשד סביר מבוסס, ולא רק חשד סביר כללי, לתיאום. יש להתבסס על תשתית עובדתית ברורה, ולא על “רושם כללי” בלבד.

תיאום הצעות במכרז עלול להוות קרטל

תיאום הצעות במכרז עלולה להוות קרטל. במילים אחרות, קיימת השקה בין המשפט המינהלי לדיני ההגבלים העסקיים.

“כאשר נלווית לתיאום הסכמה מוקדמת באשר למחירים שיצוינו בכל הצעה, מדובר בשלילה מוחלטת של התחרות האפקטיבית בין הצדדים ובהפיכתה לתחרות למראית עין בה מוסכם מראש הצעתו של מי תהיה טובה יותר. תיאום כזה מהווה, בנוסף, פעילות קרטלית אסורה העולה כדי עבירה פלילית של הסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים, שהרי מדובר בהסכמה שבה “אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות” בינו לבין הצד השני…

דיני ההגבלים העסקיים חולשים אף על מנגנון המכרז הציבורי, ולפיכך חובה על ועדת המכרזים לפסול פעולה הנגועה בחוסר חוקיות של הסדר כובל. הדבר משפיע לא רק על הדין המהותי אלא גם על סמכות השיפוט: פסילת הצעה במכרז בשל היותה הסדר כובל בלתי-חוקי, נובעת מחובתה של ועדת המכרזים לקיים במסגרת כל שלבי המכרז את דיני ההגבלים העסקיים (עת”מ (י-ם) 3340-07-10 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו].” 

איסור חשיפת המחיר, הכוונה או שיקולים 

בית המשפט העליון פסק (עע”מ 1856/22 חי נחמיאס מגורים והשקעות בע”מ נ’ פרץ בוני הנגב (1993) בע”מ) כי הגשת מספר הצעות שונות, לאותו מכרז, על ידי חברות שיש קשר משפטי ביניהן עולה לכדי תיאום הצעות במכרז ודינן של ההצעות להיפסל. מכיוון שקיימת זהות בין בעלי המניות בחברות, ומשלא נבנתה ‘חומה סינית’ בין החברות, ברי כי כל אחת מן החברות חשפה את הצעתה, ונחשפה להצעות של המתחרות האחרות. זוהי “חלוקת שוק”.

בית המשפט העליון הציב “תמרור אזהרה” לחברות הקשורות משפטית אחת לשנייה, על עצם הפעולה. זאת, ללא תלות בתוצאת הפעולה. כפי שקבע כב’ השופט סולברג, לשון הסעיף במכרז מלמדת, כי השאלה שעלינו לשאול, בבואנו לבחון אם מציע במכרז הפר את האיסור על תיאום הצעות, איננה אם התחרות נפגעה בפועל, או אם התחרות היתה עשויה להיפגע כתוצאה מחשיפת ההצעה, או מחמת ההיחשפות להצעתו של מציע אחר. השאלה עלינו לשאול אפוא, אם המציע ביצע את הפעולה שאותה אוסר הסעיף. במילים אחרות: ההוראה האוסרת על תיאום הצעות, אוסרת על עצם החשיפה ללא קשר אם זו הביאה לפגיעה בתחרות בפועל.

כלים וכללים לצמצום הסיכון לתיאום הצעות במכרז:

קשה למנוע מראש תיאום מכרז, או אף לגלות בדיעבד שהמכרז תואם. זאת, כיוון שהמתאמים עושים כל שביכולתם, לעתים בתחכום רב, להסתרת התיאום מעיני עורך המכרז. עם זאת, קיימות מספר אסטרטגיות שכיחות בתיאום המכרז, וכן כלים המאפשרים לצמצם את סיכויי התיאום. רשות התחרות מצביעה על מספר “נורות אדומות במכרזים“, וביניהן:

• הצעות המחיר גבוהות משמעותית מהאומדן.
• מחירים זהים בין מתחרים.
• פערי מחירים גדולים בין ההצעה הזוכה להצעות האחרות.
• ספק לא ניגש למכרז, למרות שנראה כשיר.
• הצעה יחידה במכרז.
• שני ספקים הגישו הצעה זהה (מחיר, כתב יד, תבנית הצעה זהה, טעויות זהות, תיקונים, תשלום מסניף בנק/דואר זהים).
• משיכת הצעות בלתי צפויה.
• הצעות כיסוי: מתחרה שלא זוכה באופן קבוע (למרות שתמיד מציע).
• מתחרה המציע תמיד את ההצעה הנמוכה או הגבוהה ביותר.
• הצעות משותפות של מציעים כשירים.
• מציע זוכה משתמש במציעים האחרים, כקבלני משנה.
• ספק מגיש (פיזית) הצעה של ספק אחר.

צמצום החשיפה לתיאום הצעות במכרז:

• הכרת השוק והבנתו (היסטוריית מכרזים, היסטוריית מציעים, מוצרים תחליפיים, התייעצות מוקדמת עם קולגות).
• עידוד השתתפות במכרזים: הפחתת תנאי סף, פיצול מכרזים, פרסום פומבי רחב היקף, יצירה של מאגר ספקים, ועוד.
• הפחתת יכולת התקשורת בין המציעים (פניה בדוא”ל BCC, סיור קבלנים שאינו חובה, ככל שניתן, ועוד).
• דרישות גילוי במכרז, על קשרים ומגעים עם מתחרים: דרישת תצהירים מכל המציעים, בדבר קשרים ומגעים ביניהם ו/או חברות אחרות בתחום. דרישה לגילוי הסכמים ו/או תיאומים בין בעלי המציעים, גילוי הסכמי קבלנות משנה עם מתמודדים אחרים, שיתופי פעולה שבוצעו בעבר, וכו’.
• היכרות ודרישה לחשיפה “לעומק” של המשתתפים, כולל הכרת מבנה הבעלות. הגשת הצעות במכרז על ידי מספר חברות שיש קשר משפטי ביניהן (לדוגמה, חברה-בת, חברות אחיות וכיוצ”ב), עלולה להוביל לפסילת אותן הצעות תוך קביעה שיש בכך פגיעה בתחרות ו/או פעולה אשר עולה לכדי תיאום הצעות במכרז.
• הדרכת סגל המכרזים ועידוד ערנות (שמירה על סודיות, שמירת וגיבוי מסמכים, זכרון דברים ותזכירים, תרשומות, התייעצות עם יועץ משפטי, ופניה לרשות התחרות).

עורך דין מומחה לדיני מכרזים

תיאום הצעות במכרז, על ידי מציעים, מהווה פרקטיקה נפוצה במכרזים של גופים ציבוריים. התמודדות עם ניסיונות לתאם הצעות במכרז, מחייבת היכרות של הוראות הדין, ועם המציאות בשטח. ליווי במכרזים – רק על ידי עורך דין מכרזים מנוסה. וולר ושות’ משרד עורכי דין מכרזים בחיפה. צלצלו כבר עכשיו.