הסכם קבלן משנה

בחלק ניכר מהמכרזים, ובוודאי במכרזי תשתיות, המציע הזוכה נעזר בקבלני משנה. למעשה, כמעט כל ארגון במהלך פעילותו השוטפת צורך עזרה ממקורות חיצוניים: ספקי חומרי גלם, ספקי שירות, קבלני משנה, קבלן ביצוע מקצועי, מיקור חוץ (Outsourcing), וחברות כ”א. הסתמכות על מקורות חיצוניים עשויה, מחד לצמצם את תקורת הארגון, ולאפשר פיתוח עסקי ואסטרטגי. מאידך, היא מחייבת השקעת משאבים ארגוניים לפיקוח, בקרה ואכיפה. המציאות המסחרית-עסקית מראה כי “הסכם קבלן משנה” לא נחתם בכתב, ולרוב נסגר בע”פ. ככך, הוא חושף את הצדדים ואת מזמין העבודות, לסיכונים משפטיים, חוזיים, ניהוליים, ארגוניים וביטוחיים.

סוגיות משפטיות עיקריות

קיום יחסי עובד-מעביד

במקום בו נעשית מלאכה או ניתן שירות, והמבצע אינו עובד המזמין, אזי רואים את ההסכם כ”הסכם קבלנות”. על ההסכם יחול חוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974. אלא שההבחנה בין קבלן, לבין עובד תמורת משכורת, אינו תמיד ברור וחד-משמעי. בעשורים האחרונים, המבחן העיקרי בשאלת התקיימות יחסי עובד-מעביד, הוא “מבחן ההשתלבות” (integration), הבוחן באיזו מידה מהווה העובד חלק מהעסק. בשנים האחרונות, בתי הדין לעבודה נוטים להעדיף את הפרשנות של קיום יחסי עובד-מעביד, על פני חוזה קבלנות. יתר על כן, לעיתים תהיה כך הפסיקה, למרות שהצדדים כתבו במפורש, שלא יתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. כאשר מדובר בהצבת עובדים של קבלן המשנה, שימוש בחומרים, בציוד ובטפסים של הקבלן הראשי, ואף הפעלת שיקול דעת וסמכויות – אזי הנושא מורכב הרבה יותר.

תשלום תמורה לקבלן המשנה

לאחר זכיית הקבלן הראשי במכרז לביצוע הפרויקט או למתן השירותים, חותם הקבלן הראשי על חוזה מול הלקוח. לאחר החתימה, מתקשר הקבלן עם קבלני משנה, לביצוע חלק מהפרויקט או לאספקת השירותים, באיכות, בכמות, בתמורה, ובלוחות הזמנים שהוגדרו בהסכם. מנגד, קבלן המשנה מקבל תמורה מהקבלן הראשי, במועדים שנקבעו בהסכם ביניהם. אלא שהקבלן הראשי לא תמיד משלם את התמורה, לקבלן המשנה. הסיבה הנפוצה ביותר היא כאשר הקבלן הראשי לא קיבל את הכסף מהגוף המזמין, ו”מגלגל” את הבעיה על קבלן המשנה. סיבה אחרת היא כאשר נוצר סכסוך או קיימות טענות של מזמין העבודות כלפי הקבלן, שהפרויקט לא הושלם כראוי או שביצוע השירותים לא הושלם או לא בוצע כנדרש. סיבה נוספת לאי תשלום התמורה היא כלכלית – קשיים תזרימיים של הקבלן הראשי, פשיטת רגל, חדלות פרעון, פירוק חברה וכו’.

12 נקודות חיוניות בהסכם קבלנות משנה:

• אישור הגוף המזמין, להעסקת קבלן משנה. במקרה זה, יידרש אישור והסכמה בכתב של הגוף המזמין, להעסקת קבלן המשנה. לרוב, ידרוש הגוף עמידה של קבלן המשנה, באותם התבחינים. ייתכן ויידרש פרק זמן, בו יידרש קבלן המשנה להציג את האישורים, הסיווגים המקצועיים, הרשיונות, הביטוחים, ההיתרים וכו’. בנוסף, יש להתייחס לאירועים בלתי צפויים, דוגמת סילוק קבלן המשנה מהאתר ע”י מזמין העבודות, וכו’.
• חוזה בכתב מול כל קבלן משנה. על ההסכם להיות בכתב, ולהיות חתום כדין על ידי שני הצדדים. חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיומה של גמירת דעה לכרות חוזה; מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. לנושא זה, אין חשיבות אם העבודה היא ממושכת, או במשך זמן קצר.
• תקופת ההסכם. לעיתים, בין הצדדים קיימות מספר התקשרויות, בתקופות חופפות ובפרויקטים מקבילים. יש לנסח את תקופת ההסכם, ואת הפרויקט, במדויק.
• לוחות הזמנים והשלביות בביצוע העבודות. הגדרה מדויקת, ככל שניתן, של לוחות הזמנים, משך העבודה, וההשתלבות של קבלן המשנה בפרויקט. אם הפרויקט יתעכב, הדבר ישפיע על יכולת קבלן המשנה לעמוד בהתחייבות – וכך גם על התמורה.
• אחריות קבלן המשנה. יש להבהיר בדיוק את תכולת הפרויקט, את תפקיד קבלן המשנה, ואת אחריותו למוצרים, לעבודות ולשירותים. יש להתייחס לשלבי התכנון, הביצוע, ולאחר מכן.
• שיטת המדידה, עבורה יקבל קבלן המשנה תמורה. קיימות 4 שיטות מדידה: פאושלית (סכום קבוע לביצוע הפרויקט); מדידה (הסכם הבנוי על כתב כמויות, הבנוי מסעיפים); הסכם “משולב” (הכולל עבודות חריגות, במנגנון תשלום מסודר); והסכם רג’י (לפי יחידת זמן, שאינו תלוי תפוקה). בנוסף, יש להגדיר האם קבלן המשנה יהיה זכאי לתוספת בגין פיקוח ותיאום, ככל שהוא מבצע זאת.
• אופן ומועדי התשלום. האם מדובר בתשלום גב-אל-גב, או בתשלום מול שלבי עבודה. במילים אחרות, יש להגדיר את מחוייבות התשלומים ומועדיהם של הקבלן הראשי, כלפי קבלן המשנה, בבירור. במקרה של מחלוקות מול הגוף המזמין, או הסתלקות הקבלן הראשי, קבלן המשנה יהיה חשוף כלכלית ומשפטית. בסעיף זה יש להסדיר את נושא הקנסות והפיצויים המוסכמים, ככל שהוגדרו ע”י מזמין העבודות.
• עדכונים בתמורה, הצמדות ומדדים. לאור העובדה שמדובר בהתקשרות ארוכת טוח, החשופה לשינויים במדדי תשומות הבניה, מוצרי גלם, התמשכות עבודות, עדכוני תוכניות וכו’.
• ביטוחים. על הקבלן הראשי לרכוש פוליסת ביטוח קבלנית, עם הרחבות ספציפיות לגבי קבלני משנה. בנוסף, על הקבלן הראשי לוודא כי ביטוחי קבלן המשנה, כוללים סעיפי פטור. אלה יחייבו את קבלן המשנה לבטח את עובדיו ורכושו, ויפטרו את הקבלן הראשי מכל נזק לגוף/לרכוש. אנחנו ממליצים להתייעץ עם יועץ ביטוח.
• דיווח לביטוח לאומי (טופס 648) – בכל התקשרות עם קבלן משנה, חלה חובה על הקבלן הראשי, לדווח לביטוח הלאומי על ההתקשרות הספציפית עם קבלן המשנה. זאת, מכוח תקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (דינים וחשבונות של קבלנים), התשי”ח-1957.
• ביטחון, בטיחות וגיהות. על הקבלן הראשי לוודא שעובדי קבלן המשנה פועלים בהתאם לכל הוראות בטיחות, ומקבלים הדרכות בטיחות. ככל שקיימים נהלי בטיחות אצל מזמין העבודות ו/או אצל הקבלן הראשי, יש להחתים את קבלן המשנה. כמובן שיש לתעד ולשמור את אישורי הבטיחות, ההיתרים ותיעוד ההדרכות.
• רישום עובדים באתר. פעמים רבות, ובמיוחד בעת התרחשות תאונות עבודה, לא ברור מי העובדים שהיו באתר, ולמי הם שייכים. מומלץ לפיכך לחייב את קבלן המשנה, להעביר את רשימת כל העובדים מטעמו, ולבצע רישום נוכחות יומי של כל מי מטעמו.

לסיכום

חתימת הסכם עם קבלן משנה, מחייבת הסתכלות הן על מזמין העבודות (ובפרט מכוח מכרז), והן על הקבלן עצמו. קיימים סעיפים חשובים במסגרת הסכם עם קבלן משנה, שוויתור עליהם מהווה סכנה משמעותית. מומלץ להתייעץ עם עורך דין על מנת לוודא שתינתן לכם הגנה וזכויותיכם תשמרנה, בכל תרחיש. צרו קשר עם משרד עורכי דין וולר ושות’. למעלה מ-40 שנות מיומנות וניסיון.