כניסה לתוקף של תקנות להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשפ”ג-2023

החוק להגברת האכיפה של דיני עבודה, התשע”ב – 2011, מחייב את מזמין השירותים, ואת קבלן השירותים, לפרט בהסכם השירותים ביניהם, את רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו, ואת עלות השכר המינימאלית (שלא תפחת מערך שעת העבודה שתיקבע על ידי שר העבודה). בחודש יולי 2023 פורסמו ברשומות, תקנות להגברת האכיפה של דיני העבודה (רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת עבודה וערך שעת עבודה לעובד קבלן), התשפ”ג – 2023. התקנות מתייחסות הן לחוזים חדשים, והן לחוזים קיימים. אישורן של התקנות מחייבות היערכות מוקדמת מצד לקוחותינו, שאם לא כן – יהיו חשופים לסנקציות פליליות ומנהלתיות.

רקע

דיני העבודה מגינים על העובד השכיר ומעניק לו זכויות קוגנטיות רבות. אלא שיחסי עבודה הם יחסים דינמיים, אקטיביים, ומשתנים מעת לעת, ובעלי אפיונים רבים. כתוצאה מכך, המחוקק לא הגדיר במדויק מהו “סטטוס” העובד, ומהם יחסי “עובד-מעביד”. לפתחם של בתי הדין לעבודה הובאו מקרים רבים, בהם התעוררה מחלוקת בשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד, אם לאו. לסוגיה זו חשיבות רבה, היות ובעבר העריך בית הדין הארצי לעבודה ששוויין הכספי של זכויות אלה הוא תוספת לשכר בשיעור של 25%-50%. בתי הדין לעבודה יצרו מספר מבחנים עיקריים ומספר מבחני משנה, על-מנת לנסות ולהעניק מסגרת למערכת יחסי עובד-מעביד. אלו, יספקו גמישות ווודאות לשוק העבודה הישראלי.

בעבר, המבחן העיקרי לבחינת התקיימותם של יחסי עובד-מעביד היה “מבחן השליטה והכפיפות“. במילים אחרות, מבחן האומר שעובד הוא אדם שנתון למרותו ולפיקוחו של אדם אחר, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי הסכם לציית להוראותיו. לצד זאת, התקיים “מבחן הקשר האישי” – עובד הוא מי שחייב לבצע עבודה באופן אישי, ואינו רשאי למצוא לעצמו מחליף. בעשורים האחרונים, המבחן העיקרי בשאלת התקיימותם של יחסי עובד-מעביד, הוא “מבחן ההשתלבות“.

מבחן ההשתלבות

מבחן ההשתלבות (integration) בוחן באיזו מידה מהווה העובד חלק מהעסק. המבחן בנוי משני פנים: חיובי – הקובע תנאים לקיומם של יחסי עובד-מעביד; ושלילי, הבוחן כי אותם תנאים לא התקיימו במסגרתו של ‘עסק עצמאי’ של העובד. אם שני הפנים מתקיימים, הרי שלפנינו יחסי עובד-מעביד.

• הפן החיובי – עובד הוא אדם שמשולב במקום העבודה. בבדיקה זו, נבחן האם הפעולה שהעובד מבצע היא חלק מהשירות ו/או המוצר שלשמם קיים המפעל בו הוא מועסק, והאם פעולתו זו חיונית לפעילות הרגילה של המפעל. בנוסף, נבחן האם האם הסכם העבודה של מבצע העבודה היא העמדת “כוח העבודה” (זמן, ידע, כישורים), או העמדת אמצעי ייצור המצוי ברשותו.

• הפן השלילי – עובד הוא אדם שאין לו עסק משלו שמשרת את המפעל כגורם חיצוני. מבחן זה בודק האם לעובד עסק עצמאי משלו, בעלי “מאפיינים” של עסק עצמאי. לדוגמה, עובדים, לקוחות, אמצעי ייצור, הנהלת חשבונות, משרדים וכיוצ”ב.

כאשר הגדרת יחסי עובד-מעביד המשפטיים הנרקמת בין שני אנשים, עונה במאפייניה על המבחנים שנוצרו בפסיקה לקיומם של יחסי עובד-מעביד – אין כל משמעות להסכמתם המשותפת, באם התקיימה, כי יחסיהם אינם יחסי עובד-מעביד.

החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה

החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה נחקק במטרה להרחיב את הפיקוח הממשלתי על חברות קבלני כוח אדם ולשפר את אכיפת זכויותיהם של עובדי קבלני שירותים המועסקים בענפי הניקיון, השמירה, האבטחה וההסעדה. חוק זה מאפשר, נוסף על האכיפה הפלילית הקיימת, אכיפה יעילה יותר של דיני עבודה על-ידי הנהגת הליך אכיפה מינהלי (התראה מינהלית ועיצום כספי), ובכלל זה הענשה דיפרנציאלית התואמת את חומרת ההפרה. כמו כן, החוק תיחם את האחריות של מעסיק המקבל שירותי ניקיון, שמירה או הסעדה מקבלן שירות, באופן שגם מזמין השירות יהיה חשוף לאכיפה אזרחית (תביעה של העובד), מינהלית או פלילית. בכך, יצר החוק מערך הרתעה, שישפר את נורמת הפעילות של המעסיקים, והקנה הגנה לעובדים רבים יותר.

הגנות על מזמין השירות

כדי להימנע מהענישה המינהלית או הפלילית שבחוק, על המעסיק – מזמין השירות, להפעיל אמצעי בקרה, שיאפשרו לוודא עמידה בהוראות החוק. בין היתר נקבע כי מזמין שירות חייב לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת דיווחים על פגיעה בזכויות עובדי הקבלן ולבדיקת הפניות, וליידע את עובדי הקבלן בדבר דרך זו. הוראות אלו נקבעות, לרוב, במסגרת הסכם ההתקשרות בין הצדדים (בפרק “היעדר יחסי עובד-מעביד”).

בתובענות אזרחיות, קיימות מספר הגנות למזמין השירות. לדוגמה, אם יוכיח כי ההפרה כנגד העובד תוקנה במלואה. בנוסף, אם יוכיח כי הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות של בודק שכר מוסמך ועם גילוי הפרה של החובה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן (ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר – ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה). או אם בדיקות העידו כי החובות בוצעו על ידי הקבלן.

תמצית התקנות להגברת האכיפה של דיני העבודה

1. חוזה שירותים עם קבלן בענפי הניקיון, השמירה וההסעדה, יכלול, בין היתר, את רכיבי השכר שישולמו לעובד הקבלן; עלות השכר המינימלית; הצהרת הקבלן על עלויות נוספות, כולל רווח והתחייבות מצד המזמין לתשלום סכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות, כאמור.
2. קביעה של רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת העבודה בתחום השמירה והאבטחה, הניקיון וההסעדה, וכן את אופן חישובם.
3. רשימה של רכיבי שכר שישולמו לעובדי הקבלן בקרות “אירוע מזכה”. “אירוע מזכה משמעו, בין היתר, תשלומי דמי מחלה, החזר הוצאות נסיעה, הפקדות לקופת גמל בתקופת לידה והורות, הפקדות לקופת גמל בעת שירות פעיל במילואים, חופשות מיוחדות, בחירות, יום זיכרון, תקופת אבל וכו’.
4. עריכת התחשבנות, אחת לרבעון לפחות, וביחס לכל עובד קבלן המספק את השירותים, בנוגע לרשימה של רכיבים המנויה בתקנות בהם עשויים לחול הפרשים בין הסכומים ששולמו בפועל לקבלן במסגרת התמורה החוזית לבין אלו שהקבלן נדרש לשלם לעובדיו על פי הוראות הדין.

מועדי תחולת התקנות

• עבור התקשרויות חדשות – יום 1 בינואר 2024.
• עבור התקשרויות קיימות שנערכו לפני יום 1 בינואר 2024 – לפי המועד המוקדם מבין השניים: (1) מועד חידוש ההתקשרות או הארכתה אם יחולו לאחר 1 בינואר 2024; (2) החל מיום 1 בינואר 2025.

מערך ביקורת זכויות עובדי שמירה, אבטחה, ניקיון והסעדה המועסקים באמצעות חברות חיצוניות, במשרדי הממשלה

בשנת 2012 הקים החשב הכללי במשרד האוצר, מערך ביקורת מרכזי שתפקידו לבקר את ההתקשרויות הישירות של משרדי הממשלה עם ספקי שירותים בתחומי השמירה, האבטחה, הניקיון וההסעדה. מטרת המערך, הנמצא בחטיבת הביקורת באגף, היא לערוך ביקורות לשמירת זכויותיהם של עובדי ספקי השירותים, בהתאם לדיני העבודה ולחוזי התקשרות שנחתמו עם ספקי השירותים, וכן להביא לאיתור ליקויים ביישום הסכמים אלו על מנת להוביל לתיקונם המהיר ומניעת הישנותם. המערך מבצע את הביקורת בהתאם לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה התשע”ב-2011, ובאמצעות מספר משרדי רואי חשבון חיצוניים. הביקורות עוברות תהליך של בקרת איכות, ומבוצעות על פי תכנית ביקורת אחידה במטרה להבטיח אחידות ושוויוניות בבדיקה של ספקי השירותים.

שלבי הביקורת כוללים: עריכת הביקורת, תגובת המבוקר, תיקון הליקויים והשבת כספים לעובדים על ידי המבוקר. ככל שהמבוקר אינו מתקן את הליקויים או שאינו משיב את הכספים לעובדים, מועברת הודעה למזמין השירות הרלוונטי שיפעל בהתאם לחוק להגברת האכיפה ובהתאם להסכם ההתקשרות. בסוף הליך הביקורת, ספקי השירותים נדרשים להצהיר על יישום תיקון הליקויים שנמצאו בביקורת ביחס לכלל עובדיהם אצל מזמיני השירותים וביחס לתקופת הביקורת. הצהרת ההנהלה ניתנת בנוסח דו”ח מיוחד של רואה חשבון ומבוקרת במסגרת הביקורת בשנה העוקבת. כתוצאה מהגשת הצהרות אלה ומבדיקתן, מוחזרים לעובדים סכומים נוספים מעבר לסכומים שהוחזרו לעובדי המדגם.

ציון מבדק זכויות עובדים

מערך הביקורת מעניק לכל ספקי השירותים ציון (“ציון ביקורת” או “ציון מבדק”) , בהתאם לנוסחה המשקללת את רמת ההפרות, ליקויים שחוזרים על עצמם, מהירות תיקון הליקויים ומידת שיתוף הפעולה עם הביקורת. רכיב ההפרות בנוי מ- 31 רכיבי שכר, אשר משקלם בציון נקבע בהתחשב בחשיבות ושכיחות ההפרה ברכיב. בהתאם להוראת תכ”ם 8.2.1 שעניינה “הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה והניקיון” ציון המבדק מהווה 40% מאמות המידה לבחירת הצעה במכרזים הממשלתיים בתחומים הרלוונטיים.

בהתאם לפסקי הדין ב-עע”מ 4243/23 וב-עת”מ 36134-11-22  ג’י וואן פתרונות אבטחה בע”מ נ’ קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע”מ, אשר חשפו לקונה (חסר) בהוראות התכ”ם. בתמצית, אותו החסר שבהוראת התכ”ם איפשרה מצב שבו הצעתו של קבלן שירות שכבר פועל לאורך תקופה תוערך ללא ציון המתייחס לשמירה על זכויות עובדים, ותוך פגיעה בעיקרון השוויון במכרזים. משכך, התקין החשב הכללי הוראת תכ”ם זמנית “הנחיות לציוני ביקורת שיינתנו לקבלני שירותים בגין השנים 2021-2022″, מס’ הוראה ה.ז. 5.1.4.1.

מסקנות והמלצות ללקוחותינו:

• עבור לקוחותינו, חברות פרטיות ומלכ”רים: הגדרת “יחסי עובד-מעביד” היא עניין מסובך ומורכב. בתי הדין לעבודה נוטים להרחיב את המושג ולכלול בתוכו כמה שיותר עובדים, על אף כוונתם המוצהרת של הצדדים. על מנת למנוע פגיעה במזמיני שירותים, ולמנוע פגיעה בזכויות עובדי הקבלן, נדרשים מזמיני השירותים לוודא התנהלות תקינה ומסודרת של קבלן כח האדם – שאם לא כן, יהיו חשופים לסנקציות.
• עבור לקוחותינו, משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, רשויות מקומיות: מבדק החשב הכללי, הליכי הביקורת, סימולציות רכיבי השכר וכיוצ”ב, בשילוב הוראות חוזיות מתאימות, מאפשרות הגנות על המעסיקים (המזמינים) בתחום דיני העבודה. כניסת התקנות לתוקף מחייבת בחינה והיערכות מצד מזמיני שירות בתחום השמירה, הניקיון וההסעדה, עבור כלל ההסכמים והחוזים, הקיימים והעתידיים.

עורכי הדין במשרד וולר ושות’ עומדים לרשותכם בכל שאלה או הבהרה. צרו קשר, כבר עכשיו.