פסילת ערבות מיטיבה במכרז

ההלכה המשפטית קובעת כי ערבות בנקאית במכרז, שאינה עומדת במדויק בדרישות המכרז – תפסול את ההצעה. התוצאה המשפטית זהה גם כאשר הערבות הבנקאית מיטיבה, אולם ניתן יהיה להכשירה רק במקרים חריגים. סקירת ההלכה המשפטית בסוגיית פסילת ערבות מיטיבה במכרז.

פגם בערבות הבנקאית

ערבות בנקאית במכרז נועדה לגדר את סיכוניו של עורך המכרז, מפני הסיכונים של חזרת מציע מההצעה ואי התקשרות בחוזה, וכן להעיד על האיתנות והחוזק הפיננסי של המציע. לפיכך, במכרזים רבים קובעים עורכי המכרזים תנאי סף, של הפקדת ערבות בנקאית, בסכום ובתנאים שנקבעים על ידם. בהתאם לכך, הערבות מהווה תנאי מהותי, שיש למלא אחריו בקפדנות ובדקדקנות. בפסיקה נקבע, פעמים רבות, כי פגם בערבות “יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן דינו לפסול ההצעה“.

כל ויתור לגבי הערבות, עשוי להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, ובכך לפגיעה בעיקרון העל של דיני המכרזים – עקרון השוויון. גישה זו מכונה “כלל ההתאמה המלאה“, לפיה, ככלל, תוצאת כל חריגה מנוסח הערבות הנה פסילת ההצעה בכללותה.

ערבות מיטיבה במכרז

בית המשפט העליון, בעניין אפקון (עע”מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב), דן בשאלת פסלות ההצעה, כאשר ניתנה ערבות מיטיבה (כלומר ערבות שהפגם שנפל בה, משפר את מצב עורך המכרז ביחס לנדרש). ביהמ”ש העליון קבע כי (כב’ השופטת נאור) כי – “לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה”.

משמע, גם כאשר מדובר בערבות מיטיבה, “כלל ההתאמה המלאה” יעמוד. יש להמשיך ולנקוט גישה פורמליסטית ודווקנית. עם זאת, הורה ביהמ”ש העליון, כי לכלל “ההתאמה המלאה”, יכול ויהיו חריגים מצומצמים, בחזקת החריג שבחריג. בין החריגים יכולים להיות פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכו’. לחריגים אלה יצטרפו מספר תנאים, במצטבר:

• הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
• ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות;
• הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע;
• אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים.

הרחבת חריגי הלכת אפקון

בשנים האחרונות, החלו בתי המשפט להרחיב את רשימת החריגים שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בהלכת אפקון. בשורה של פסקי דין (עע”ם 5408/12 ברק 555 בע”מ נ’ מגלקון תקשורת מחשבים בע”מ ואח’; עע”מ 2883/14 אסיה תורס בע”מ נ’ מועצה איזורית ג’סר אל-זרקה ואח’). נקבע, בין היתר, כי אם הפגם נבע מטעות אצל עורך המכרז (ניסוח קלוקל או שאינו ברור דיו, ניסוח שאינו מופיע בבירור ובהבלטה בהבהרות, אי התאמה טכנית או זניחה, שנפלה בתום לב ולא העניקה יתרון למציע), הרי שהדבר עשוי להחריג את הלכת אפקון. עם זאת, בפסקי דין אלה, לא התמודדו בתי המשפט עם השאלה העקרונית אם יש בערבות מיטיבה, כשלעצמה, כדי להעניק יתרון למציע ולפגוע בעקרון השוויון שבין המציעים.

בית המשפט העליון עצמו, שב ונדרש לאחרונה (ע”א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ הבאר השלישית תאגיד מים וביוב) להלכת אפקון (המקורית). כב’ השופטים עמית וגרוסקופף תהו, באוביטר, מה הטעם שבפסילת ההצעה, מה הנזק שנגרם לעורך המכרז, וכיצד נפגע ערך השוויון. יתר על כן, סבר כב’ השופט עמית, כי השלכותיה של סוגיה זו – במקום שתכניס וודאות ותתקל על וועדת המכרזים, הולכת ומסבכת יתר על המידה את הליכי המכרזים. אלא שהלכת אפקון – שרירה, קיימת ונותרה בעינה, ללא שינוי.

מה המסקנות?

• עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים – יש לבדוק בקפדנות את מסמכי ההצעה, ובמיוחד את הערבות הבנקאית. במידה שההצעה נפסלה על ידי וועדת המכרזים, חשוב לזהות את מקור הפגם, את מהותו, טיבו ועוצמתו, על רקע פסקי הדין הרבים של בתי המשפט בעניין פגמים בערבות, ולבדוק, בסיוע עורך דין מכרזים, האם יש מקום לערער על ההחלטה, בפני וועדת המכרזים או בית המשפט לעניינים מינהליים.
• עבור לקוחותינו, גופים ציבוריים  – יש לנסח את תנאי הסף, התנאים המקצועיים, דרישות ההוכחה, ונוסח הערבות, באופן פשוט וחד משמעי. שנית, מומלץ לנקוב בתאריך קלנדרי ברור, אשר עד אליו צריכה הערבות הבנקאית לעמוד בתוקף. אל תאפשרו למציעים במכרז למנות את הימים, דבר שעלול להביא לפרשנויות ולהליכים משפטיים מיותרים. מומלץ מאד לבדוק שהתאריך הנבחר, אינו נופל בשבת, בחג או במועד.

לעניין דיון וועדת המכרזים בסוגיה

דין הצעה במכרז, במסגרתה הוגשה ערבות מיטיבה, עדיין כדין הצעה שבמסגרתה הוגשה ערבות מרעה. כמו בכל מקרה, על ועדת המכרזים לזהות את הפגם, להפעיל שיקול דעת, ולנמק את החלטתה. אם מקור הטעות בכשל ברור של עורך המכרז, אזי אין להשית את הפגם על המשתתף במכרז.

ליווי משפטי של עורך דין מכרזים

למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, במכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים, בבדיקת הצעות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, העומדים בפני וועדות שימוע. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.