צילום ערבות בנקאית במכרז במקום הערבות המקורית

ביהמ”ש העליון פסק ביום 26/5/2020, כי צילום כתב ערבות בנקאית שהוגש במכרז, במקום כתב ערבות מקורי – מהווה פגם המצדיק את פסילת ההצעה. על פי בית המשפט, עיקרון השוויון בין המציעים מחייב פסילת הצעה למכרז שהוגשה ללא כתב הערבות המקורי. עיקר חשיבות פסק הדין היא בקביעת הלכה משפטית מחייבת, וסוף לאין-ספור פסיקות סותרות של בתי המשפט המחוזיים, בסוגייה זו, במרוצת השנים האחרונות.

פרטי המכרז

עיריית ירושלים פרסמה מכרז, למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום גשרים, מנהרות ומבני דרך בעיר. תנאי הסף במכרז כללו צירוף ערבות בנקאית, במקור. אחת מהמציעות, חברת בן ארי תל רם פרויקטים, צירפה להצעתה צילום צבעוני, של כתב הערבות הבנקאית, במקום את כתב הערבות המקורי. כיוון שהיה מדובר בהעתק איכותי וצבעוני של כתב הערבות, לא הבחינה בכך ועדת המכרזים בשלב פתיחת מעטפת המכרז. עם גילוי העובדה, שלחה החברה לעירייה, את כתב הערבות המקורי.

ועדת המכרזים קבעה כי צירוף ההעתק המצולם (ולא המקור) להצעה במכרז, משמעותו – אי עמידה בתנאי הסף. לפיכך, המליצה וועדת המכרזים לפסול את הצעת החברה. החברה עתרה לבית המשפט המחוזי בירושלים, וזה הפך את החלטת ועדת המכרזים, וקיבל את העתירה. זאת, בעיקר לאור העובדה שהגשת ההעתק המצולם, לא פגעה בעיקרון השוויון, מאחר שלא הקנתה כל יתרון לחברה. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי בתנאי המכרז, לא נקבע במפורש כי על המציעים להגיש את כתב הערבות המקורי. לכן, נוכח הפרשנות התכליתית, יש לבחור בפרשנות שמשמעותה קיום ההצעה ולא פסילתה. על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון, על ידי וועדת המכרזים ועל ידי יתר המשתתפות במכרז.

פסיקת בית המשפט העליון

הנושא הובא לפתחו של ביהמ”ש העליון (עע”מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע”מ נ’ בן ארי תל רם פרוייקטים בע”מ). כב’ השופטת ברק-ארז פסקה כי פסילת ההצעה מחויבת, משיקולי שוויון ויעילות. הפסיקה עולה בקנה אחד עם הגישה המחמירה הנוהגת ביחס לפגמים בערבות, נוכח הפגם הכרוך בפגיעה פוטנציאלית בעקרון השוויון, נוכח נוסח המכרז, ושיקולים מעשיים הנוגעים לעבודת ועדת המכרזים. בנוסף, הפסילה מחוייבת נוכח הצורך בהוכחות כבדות משקל יותר ביחס לפרקטיקה הבנקאית, מצד מי שמבקש להסתמך עליה. נקודת המוצא לפסילה – הגישה המחמירה ביחס לפגמים בערבות המכרז, לפיה – פגמים בערבות יביאו, ככלל, לפסילת ההצעה במכרז, ללא תלות במהות הפגם או בכוונת המציע. ככלל, לא ניתן להכשיר פגם בערבות שיש בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון.

המצאת הערבות במקור – תנאי מחייב לשמירה על עיקרון השוויון

המצאת הערבות עצמה היא תנאי לשמירת עקרון השוויון. הטעם לכך קשור בחשש, שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע. זאת, כיוון שהבנק הנותן את הערבות צפוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה. כך, אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע “פתח מילוט” שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחת ההצעות. אכן, הדעת נותנת שמבחינת הבנק הנתון החשוב באמת כאשר הוא מתבקש לבטל את הערבות הוא הסכמתו של מוטב הערבות. אולם, המשיבה לא הניחה תשתית עובדתית לגבי הפרקטיקה הבנקאית בנושא זה. החשש כי צד המצרף העתק צילומי יוכל לחזור בו למעשה מן ההשתתפות במכרז, בכך שיימנע מלהגיש את המקור, ובכך לפגוע ביכולת המוטב לממש את הערבות, מפר את השוויון. פגם שיש לו השלכות על השוויון בין המציעים, ובכלל זה בשוויון הפוטנציאלי ביניהם, מכריע את הכף.

טעמים נוספים להמצאת ערבות מקור

בנוסף, לפי נוסח המכרז על המציע להגיש ערבות בנקאית, ולצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד, לכאורה, על דרישת המצאה פיזית של הערבות עצמה. היתר להגיש העתק צילומי, היה צריך להיות מאוזכר במפורש. שיקול נוסף הוא הצורך בשמירה על עבודתה התקינה של ועדת המכרזים. ככל שהמשיבה ביקשה להתבסס על פרקטיקה בנקאית להוכחת טענותיה, הרי שלא ניתן להסתפק בהצגת מסמך מטעם הבנק שלפיו אין צורך בהצגת כתב הערבות המקורי לצורך מימושה. בשל רגישותו הרבה של מסמך הערבות, צורת הדפסתו ומתכונתה היא עניין שאין להקל בו ראש. לפיכך, ההנחה שהעתק צילומי יכול להספיק – מוקשית במיוחד.

מסקנות והמלצות:

חשיבותו העיקרית של פסק הדין, היא בקביעת הלכה מחייבת, וסוף לפסיקות סותרות של בתי המשפט המחוזיים בסוגיית ערבות המכרזים.

עבור לקוחותינו, רשויות מקומיות:

על עורכי המכרזים להקפיד על ניסוח ברור וחד משמעי, של הדרישות ונוסח הערבות הבנקאית. למותר לציין שיש להקפיד על בדיקה מדוקדקת של הערבות המקורית. מומלץ, כבר במעמד פתיחת תיבת המכרזים, לבחון, פיזית, את כתב הערבות המקורי. יש לוודא את שם המציע ואת מספר הזהות שלו (ת.ז., ע”מ, ע”ר, ח.פ), ואת התאמתם למציע במכרז; את הנוסח בכתב הערבות, למול הנוסח שהתבקש במכרז; יש לבחון את סימני המים (וסימנים נוספים), המוטבעים על גבי הערבות; את הסכומים הנקובים (בספרות, במילים, ובסימון המטבע); את המועדים, את חתימת נציגי הבנק, ועוד. פגם בערבות  המכרז כמעט ולא ניתן לריפוי או להצלה, וכמעט בוודאות יביא לפסילת ההצעה.

עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים:

יש לנהל את הוצאת הערבות הבנקאית, כחלק מהותי בהגשת ההצעה. הצעה במכרז, טובה ככל שתהיה, תיפסל על הסף, ככל שיתגלו פגמים בערבות הבנקאית. מוזמנים להרחיב בנושא “איך מכינים הצעה למכרז“.

משרד עו”ד וולר ושות’ – מומחים במכרזים

משרד עורכי דין וולר ושות’, מלווים ועדות מכרזים ומציעים במכרזים רבים. במסגרת השירותים, עורכי הדין במשרד בודקים את מסמכי המכרז, את תנאי הסף, מנסחים שאלות הבהרה, מסייעים באיסוף המסמכים הנדרשים, בודקים את הערבות הבנקאית, ועוד. צרו קשר עכשיו, ונשמח לסייע.