הצעה תכססנית

מהי הצעה תכסיסנית?

הצעה תכסיסנית במכרז היא הצעה שבה המציע משתמש בטקטיקה בלתי הוגנת, בדרך כלל תוך הסתרת המהות האמיתית של ההצעה או הצגת מצג מטעה, כדי להשיג יתרון בלתי הוגן על פני מתחריו או להטעות את עורך המכרז. הצעה כזו עשויה להיפסל, בכפוף להוראות הדין ולנסיבות המקרה.

אולם, המציאות מראה שלא רק שהמושג "תכסיסנות" הוא עמום ואמורפי, אלא גם שההבחנה בו, קרי – הגבול שבין טקטיקה מותרת בהליך התחרותי וכללי המקצוע באותו הענף, לבין תכסיסנות אסורה – עלול לעתים להיות דק ומטושטש. זאת ועוד: לא תמיד פעולה או מחדל הנתפסים בעיני האחד כחוסר תום־לב, כתכסיסנות או כרמייה, ייחשבו לכאלה גם בעיני אחר. על מושג התכסיסנות, הסוגים השונים של "תכסיסנות", ועל עבודת ועדת המכרזים, מוזמנים להמשיך לקרוא.

מהם סוגי התכסיסנות?

החוק לא הגדיר מהי "תכסיסנות". אולם, במהלך השנים, עסקו בתי המשפט בסוגים שונים של תכסיסנות. דברים שכתב כב' השופט חשין בפסק הדין בעניין מליבו (ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז (1) 667), מגדירים, באופן כללי, מהי הצעה תכסיסנית ומשקפים את הקשיים הקשורים באיתור הצעה תכסיסנית –

"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך ״תכססנות״ – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על־הסף; נגרשנו מן המסדרון אל־מחוץ לבית המכרזים, לא־כל־שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות־כזב ימצא עצמו אל־מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכל, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה״תכססנות״: לכל מקצוע ״תכסיסים״ משלו – בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים – ואין לנו אלא להוסיף ולומר כי ״תכססנות״ בהקשר דברינו כאן – ״תכססנות״ שבכוחה להביא לפסילת הצעה על־הסף – חייבת להיות ״תכססנות״ הטבולה ברמייה, באי־יושר, בהיעדר תום־לב כנדרש ממציעים במכרז…"

דפוסים אפשריים של תכסיסנות

חשוב להדגיש כי לא כל אחד מהמאפיינים המפורטים לעיל מקים, כשלעצמו, הצעה תכסיסנית או עילת פסילה. בחינת התכסיסנות נעשית על יסוד מכלול נסיבות העניין, הוראות המכרז, מהותה הכלכלית האמיתית של ההצעה, תום לבו של המציע והחשש לפגיעה בשוויון בין המשתתפים ובתחרות ההוגנת.

 "נשף מסכות": הסתרת שם המשתתף במכרז

הסתתרות מאחורי מציע אחר

תכסיסנות המכונה "נשף מסיכות", הנה הסתתרות של המתמודד האמיתי במכרז, מאחורי מציע אחר. במקרה מעין זה, המציע האמיתי איננו מתמודד במכרז ישירות (מחמת ניגוד עניינים, ניסיון רע עם עורך המכרז, מכרז תפור, תיאום הצעות/קרטל, אי עמידה בתנאי הסף, או סיבה אחרת), והוא עוטה מסיכה של מציע אחר. קרי, המציע האחר/ הפורמלי, מהווה "שם להשכיר", בלבד. ככל שההצעה תוכרז כהצעה הזוכה במכרז, אזי ייתכן שיתגלה המציע האמיתי, במעמד של "קבלן משנה", בניסיון להעביר זכויות וכו'. דוגמה לתכסיסנות אסורה נדונה בבג"ץ 358/87 ג.א.י.-בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, בה התמודדה חברה, שלא עמדה בסיווג הקבלני הנדרש במכרז, ולפיכך התקשרה עם חברה שהיה לה הסיווג הנדרש, ותמורת עמלה של 2% שימשה, למעשה, ״שם להשכיר״. בית המשפט העליון קבע כי מדובר בחוסר תום לב וחוסר הגינות, ולפיכך – פסל את הזכיה.

בפסק דין מאוחר יותר (עת"מ (נצרת) 51/08 מ. חליל בע"מ נ' עירית צפת ואח'), פסק בית המשפט כי על מנת להוכיח קיומו של "נשף מסיכות", היה על העותרת להוכיח כי תפקידה של המציעה מסתכם בהשתתפות במכרז במקום החברה האחרת, ומייד לאחר מכן להעלם מהמפה ולהסיר מעצמה כל אחריות לביצוע המכרז.

הצגת "מועמד קש" מטעם המציע 

הצעה תכסיסנית מתאפיינת לעיתים בהצגת "מועמדי קש" (מנהל פרויקט, עובד בכיר וכיוצ"ב), כדי ליצור מצג של קיום תנאי הסף (כגון ניסיון, סיווג או רישוי), לזכות בניקוד איכות גבוה, ו/או להסתיר ניגוד עניינים. לאחר סיום ההליך המכרזי, ולאחר פרק זמן מסויים לאחר חתימת הסכם ההתקשרות, יבקש המציע "בתמימות" להחליף את אותו המועמד.

הדברים קיבלו ביטוי גם בעת"מ 61601-02-25 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' בי.פי.אס. ברזיק פיי סולושנס בע"מ (3.8.2025). באותו עניין נדונה הצעה למכרז למתן שירותי עזר לגבייה, שבה הוצגה מועמדת לתפקיד מנהלת הגבייה, שכישוריה וניסיונה העניקו למציעה ניקוד איכות משמעותי. לאחר הזכייה הוחלפה המועמדת, והועלתה הטענה כי מלכתחילה לא הייתה כוונה אמיתית להעסיקה בתפקיד לאורך תקופת ההתקשרות.

בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה והורה על פסילת ההצעה. בין היתר, ניתן משקל לכך שמדובר היה בתפקיד מרכזי בביצוע השירותים, שכישורי המועמדת היוו רכיב משמעותי בניקוד האיכות, ושמסמכי המכרז חייבו את המציעה להעמיד אותה לביצוע התפקיד לאורך זמן. פסק הדין ממחיש כי הצגת בעל תפקיד לצורך עמידה בתנאי סף או קבלת ניקוד איכות, כאשר אין כוונה אמיתית להעסיקו בהתאם להתחייבות המכרזית, עשויה לעלות כדי תכסיסנות המצדיקה פסילת הצעה.

שם מציע לא ברור במסמכי ההצעה

הצעה במכרז צריכה להיות מובנת וברורה, ופרטיו של המציע צריכים להיות ידועים ומוגדרים. כאשר פרטי המציע אינם ברורים, קרי אינם כוללים את שמו וזהותו הברורים של המציע, הדבר עשוי לעלות כדי פגם המצדיק את פסילתה. כך בשלב בחינת ההצעה, וכך גם בשלב ההתקשרות. להרחבה, ראו את המאמר (כאן).

הקמת "חברת קש"

בניגוד למכרזים בהם מנסים להסתיר את שם המציע, מתמודדים במכרזים אלו מקימים "חברות קש" – שלד של חברות קיימות, או חברות חדשות, במטרה להתמודד במכרז. לעיתים, אותה חברה תבקש לקבל רשיונות (בעיקר בענפי השמירה והניקיון), ולהציג עצמה כחברה ותיקה ומכובדת. למעשה, מאחורי החברה אין דבר וחצי דבר, וכל כולה מכוונת להציע הצעה פיקטיבית – לייצר תחרות מלאכותית במכרז, או לזכות במכרז, מבלי שיש לה יכולת ביצוע, עובדים או מנהלים.

הצעה לא חתומה

סוג אחר של תכסיסנות, הוא באי-חתימה על מסמכי ההצעה במכרז (כולם או חלק מהם). לעיתים, היא מתבטאת באי-חתימה של מורשה חתימה נוסף, כנדרש במסמכי התאגיד מגיש ההצעה. התכסיסנות באה לידי ביטוי באפשרות של המציע, לאחר שהוכרז כזוכה, להשתחרר מהסכם ההתקשרות בנימוק של אי גמירות דעת להתקשר, אשר מתבטאת ב"היעדר חתימה". לעיתים, היא תשתכלל בניסיון לשפר את תנאי ההסכם מול עורך המכרז (ובמיוחד – בניצול לחץ זמנים/ כלכלי של עורך המכרז, וברצונו להימנע מפרסום מכרז נוסף). קראו גם כאן.

הגשת יותר מהצעה אחת ("הצעה חלופית")

התנהלות תכססנית כזו נועדה לשנות את כללי המשחק במכרז, ולאפשר למציע לתמרן בין שתי הצעות שונות שהוצעו על ידיו. הפעולה התכססנית מותנית בכך שאם הפחות טובה (לטעמו) תוכרז כזוכה, הוא יוכל לסגת ממנה ולזכות עם ההצעה השנייה. תוצאה כזו פוגעת בעורך המכרז, פוגעת בשוויון בין המשתתפים במכרז, מונעת את הגשמת תכלית המכרז.

הגשת מספר הצעות על ידי אותו מציע, או באמצעות חברות הקשורות זו לזו, אינה מובילה בהכרח ובכל מקרה לפסילת ההצעות. יש לבחון את הוראות המכרז, את מבנה ההתקשרות ואת תכלית ההצעות הנוספות. במכרזים מסוימים, שבהם נדרשת בחירה בין חלופות שירות, מפרטים או חבילות ביצוע שונות, עשויה להיות הצדקה עניינית להגשת מספר חלופות, ככל שמסמכי המכרז מאפשרים זאת.

לעומת זאת, כאשר מציע מגיש מספר הצעות באמצעות חברות שונות שבשליטתו, במטרה לשמר לעצמו אפשרות לבחור בדיעבד איזו מהן לממש, לאחר שנחשפו תוצאות המכרז, עלולה דרך פעולה זו להיחשב תכסיסנות הפוגעת בשוויון ובתחרות ההוגנת. שאלת חוקיותה של ההתנהלות תיבחן, בין היתר, על יסוד תנאי המכרז, מידת הזיקה בין המציעים, מטרת ההצעות והאפשרות שנוצרה למציע לתמרן בין ההצעות לאחר פתיחתן.

בע"א 4832/23 אל מול הים בע"מ נ' עיריית בת ים (22.9.2024) נדונה הגשת שתי הצעות באמצעות חברות הקשורות לאותו בעל שליטה, כאשר ההצעה הגבוהה יותר לא מומשה לאחר פתיחת המעטפות, באופן שאפשר לחברה האחרת לזכות במחיר נמוך יותר. פסק הדין מדגיש את הצורך לבחון את ההתנהלות על רקע תנאי המכרז ותכליתו, ואינו מבסס איסור גורף על כל הגשת מספר הצעות.

תצהיר כוזב במכרז

תצהיר כוזב משמעותו ניסיון תכסיסני מצד המשתתף במכרז, להציג מצג שווא בפני עורך המכרז. במספר פסקי דין (רע"א 3343/00 מפעלי תחנות בע"מ נ' רשות שדות התעופה; עת"מ (ת"א) 1587/02 קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל; י.ר.א.ב. שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית רמת גן), פסק בית המשפט כי תצהיר כוזב פוגע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, שהם העומדים ביסוד דיני המכרזים. מעבר להיבט הפלילי (סעיף 239 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), הגשת תצהיר כוזב עלולה להוביל לפסילת ההצעה במכרז ואף לפסילת המציע מהשתתפות במכרזים עתידיים. ועדת המכרזים רשאית לפסול הצעה שהוגשה תוך מסירת מידע כוזב או מטעה, וזאת מכוח עקרון תום הלב וחובת ההגינות החלים על משתתפי המכרז. לכן, תצהיר כוזב המוגש במסגרת ההצעה, בסבירות גבוהה עלול להוות עילה לפסילת ההצעה, ובעיקר אם קיים חשד לכך שמדובר בהטעיה מכוונת של ועדת המכרזים.

טעויות מכוונות בהצעת המחיר

לעיתים, מתמודדים במכרז "שותלים" בהצעתם, באופן מכוון, טעויות חשבוניות. טעויות אלו מיועדות שלא להתגלות בבדיקה שטחית בשלב בדיקת ההצעות, במטרה לקנות יתרון לא הוגן, הן על חשבון עורך המכרז והן על חשבון משתתפים אחרים במכרז, תוך פגיעה בעקרונות דיני המכרזים. בשלב ביצוע הסכם ההתקשרות (בה, לרוב, מטפלים בעלי תפקיד אחרים אצל מזמין השירות), אפשר שיתגלה כי העלות האמיתית גבוהה יותר מאשר סכום הזכיה. וראה ה"פ (תל אביב-יפו) 489-97 חב' דקל ו.מ. בע"מ נ' המועצה האזורית חוף השרון.

הכנסת הסתייגויות ("הצעה מסוייגת")

סוג נוסף של ניסיון להטעות את עורך המכרז, הוא באמצעות הכנסת הסתייגויות על ידי המציע. לעיתים ההסתייגויות יהיו על גבי מסמכי המכרז, לעיתים בשולי המסמך (תיקונים בכתב יד, תיקונים למסמך הביטוח), ולעיתים באמצעות הוספת מכתב לוואי. בכך, המציע מקנה לעצמו יתרון על פני יתר המציעים ו/או לא מאפשר לוועדת המכרזים להשוות בין ההצעות. יתר על כן, אם בשלב בדיקת ההצעות, עורך המכרז לא ישים לב להסתייגות, וההצעה תוכרז כזוכה – אפשר שהצעת המציע תתקבל, והסכם התקשרות ייחתם, חרף כוונת עורך המכרז. 

תקנה 20(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987, קובעת כי –

"מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי – פסולים".

לפיכך, עורך מכרז רשאי לפסול הצעה מסויגת, אשר מתנערת מדרישות המפורטות במסמכי המכרז. וראה עת"מ (י-ם) 1922-09 חב' טופ ליין ותקשורת בע"מ נ' רשות השידור ואח'; עת"מ (מרכז) 45491-03-10 אורהייטק בע"מ נ' עיריית ראש העין.

אי-בהירות בהצעת המחיר

על הצעתו של משתתף במכרז להיות ודאית, ברורה, וניתנת להבנה מתוך מסמכי ההצעה עצמם. הדרישה לוודאות נועדה להגן על מספר עקרונות יסוד בדיני המכרזים: ראשית, על הרשות לדעת מהי ההצעה שהוגשה לה, כדי שתוכל להחליט אם להתקשר בהתקשרות מחייבת; שנית, על ההצעות להיות בנות־השוואה, כך שכל המציעים יתחרו על בסיס נתונים זהים וברורים; ושלישית, אין לאפשר למציע ליהנות מ"טווח תמרון" שיאפשר לו לבחור בדיעבד את הפרשנות המיטיבה עמו או לשנות את הצעתו לאחר פתיחת ההצעות.

בתי המשפט רואים בחומרה הצעות אלו, ולא עורכים הבחנה, ככלל, האם חוסר הוודאות בהצעה הוא מכוון ובין אם מקורו בטעות בתום לב.

סוגי אי-בהירויות בהצעת המחיר

אי־בהירות בהצעת מחיר יכולה ללבוש צורות שונות. לא כל אי־דיוק יביא בהכרח לפסילת ההצעה, אולם כאשר מנוסח בהצעה מחיר, שיעור הנחה או מנגנון תמחור שאינם מאפשרים לקבוע בוודאות מהי ההצעה שהגיש המציע, עלול הפגם לרדת לשורש ההצעה ולהוביל לפסילתה. אי־בהירות עשויה להתעורר, בין היתר, כאשר –

המציע אינו מציין באופן ברור את מחיר ההצעה הכולל, כאשר קיימת סתירה בין מחיר שנרשם בספרות לבין מחיר שנרשם במילים, כאשר שיעור ההנחה אינו ברור, כאשר קיימות טעויות אריתמטיות, כאשר לא ניתן לקבוע על איזה רכיב או שלב במכרז חלה ההנחה, או כאשר קיימת אי־התאמה בין המחירים המופיעים במסמכים שונים של ההצעה, או כאשר לא ברור האם ההצעה כוללת מע"מ, או לא. קושי דומה עשוי להתעורר כאשר המציע מציג מספר חלופות מחיר מבלי להבהיר איזו מהן היא הצעתו המחייבת, או כאשר מנגנון התמחור שהוצע מותיר מרחב פרשני המאפשר לשנות את התמורה בהתאם לנסיבות שיתבררו רק לאחר פתיחת ההצעות.

מה התוצאה של אי-בהירות בהצעת המחיר?

ככלל, הצעת מחיר שאינה ברורה דינה להיפסל. ב-עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב. באותו מקרה הייתה אי בהירות האם ההנחה שהוצעה הינה רק במקרה של ביצוע שני חלקי הפרויקט, או שמדובר בהנחה גם על ביצוע כל חלק בנפרד. באותו עניין פסק בית המשפט (מפי כב' השופט הנדל) –

"במישור העקרוני, ההלכה הפסוקה קובעת שהצעה הכוללת הנחה שאיננה ודאית או ברורה – דינה להיפסל. כך, בעניין שרביב נפסלה הצעה מכיוון שלא היה ברור האם ההנחה היא קבועה או צמודה למדד (בג"ץ 462/79 שרביב נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467 (1979)). בדומה לכך, בעניין עיד נפסלה הצעתו של זוכה אשר רשם פעמיים את המילים "הנחה 5%", מבלי שהתברר האם כוונתו להנחה של 10% בסך הכל (עע"מ 6063/05 עיד נ' מועצה מקומית כפר קרע (7.2.2007) [פורסם בנבו] ). שלושה טעמים עומדים ביסוד ההקפדה על הצורך בבהירות: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה יסוד של חוסר ודאות. שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס להשוואה בין המציעים. שלישית, הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה "טווח תמרון" אשר פוגע בשוויון ומהווה ניהול אסור של משא ומתן לאחר פתיחת המכרז."

שאלה דומה נדונה בעת"מ (חיפה) 8839-11-13 קרינה בניה ופיתוח בע"מ נ' מועצה מקומית חורפיש, שם קבע בית המשפט –

"… [המשיבה] הגישה הצעה לביצוע עבודת המכרז בשני סכומים שונים כשהפער ביניהם הוא סכום של כחצי מיליון ₪. ברור שנפלה טעות בהגשת ההצעה, אך לא ברור מההצעה עצמה, מהו התיקון המתבקש. הצעה שאין בה את יסוד הוודאות הינה הצעה פסולה המשבשת את יסוד השוויון והתחרות והיא פותחת פתח ל"תמרון" ובסיס לסכסוכים משפטיים…"

עם זאת, הפסיקה מכירה בכך שלא כל אי־בהירות מחייבת פסילה אוטומטית. כאשר מכלול הנתונים המצויים בהצעה מאפשר לקבוע באופן חד־משמעי מה הייתה הצעתו של המציע, עשויה ועדת המכרזים לראות בפגם ליקוי טכני שניתן להתגבר עליו. לעומת זאת, כאשר לשם בירור המחיר נדרשת פנייה למציע, קבלת הסבר חדש, בחירה בין חלופות או השלמת נתון מהותי שלא נכלל בהצעה, מתעורר חשש ממשי לפגיעה בעיקרון השוויון ולניהול משא ומתן אסור לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.

לפיכך, בבחינת אי־בהירות בהצעת מחיר יש לבחון, בין היתר, מה בדיוק נכתב בהצעה, האם קיימת דרך אובייקטיבית אחת להבין את המחיר, האם ניתן להשוות את ההצעה להצעות האחרות, והאם בירור אי־הבהירות עשוי לשנות את מצבו של המציע או את דירוגו במכרז. ככל שהתשובה לשאלה האחרונה חיובית, כך גובר החשש שמדובר בפגם מהותי ולא בטעות טכנית הניתנת לתיקון.

ניצול טעות של עורך המכרז

תכסיסנות אסורה אינה מתמצה בניסיון להשפיע על הצעותיהם של מתחרים. היא עשויה להתקיים גם כאשר מציע מזהה טעות או כשל במסמכי המכרז, ובמקום להסב את תשומת לבו של עורך המכרז, מבקש להפיק ממנה יתרון תחרותי שאינו נובע מאיכות הצעתו או מתנאיו העסקיים.

טעויות מסוג זה עשויות להיות טכניות או מהותיות, ובכלל זה טעות בתאריך, סתירה בין הוראות שונות במסמכי המכרז, תנאי שלא נוסח באופן ברור, טעות בכתב הכמויות, טעות אריתמטית, הערה פנימית שנכללה בטעות במסמך שפורסם למציעים, אומדן שנחשף שלא כדין או פרט אחר המלמד על מידע שלא היה אמור להגיע לידי המציעים. לדוגמה, תאריכים מוטעים, כללים שלא פורטו בבירור, כתב כמויות מוטעה, הערות בגוף המכרז (שהודפסו ופורסמו בטעות), טעויות אריתמטיות, ציון אומדן פנימי, וכו'. ניצול טעויות אלו – במובן של אי הסבת תשומת הלב של עורך המכרז, עלולות להתפרש כ"תכסיסנות" אסורה.

העמסת מחירים ("שיפטינג")

העמסת מחירים בין סעיפים

אפשרות נוספת לתכסיסנות, נפוצה ביותר, קרויה "העמסת מחירים" (Price shifting). ההצעה מתאפיינת בשילוב מכוון ומלאכותי של מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, שלא בהתאם לעלויות הריאליות של העבודה, או אפשר שלא יידרשו כלל למזמין. מציע מתוחכם או מנוסה, צופה או יודע כי משקלם היחסי של הרכיבים "היקרים" בהשוואה לרכיבים "המוזלים", שיידרש לספק לעורך המכרז בסופו של יום, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז. במקרה זה, יתמחר המציע התכסיסן את הפריטים שהוא צופה שלא יבוצעו בפועל במחיר נמוך ביותר, ואילו את הפריטים שהוא צופה שכמותן תוגדל ביחס לצפוי מראש – במחיר יקר מאוד. במקרה זה הצעה שנראית על פניה כהצעה זולה מאוד, עשויה להתברר כיקרה ביותר.

עם זאת, בחינת סבירות ההצעה והשאלה אם תמחור בלתי ריאלי של פריטים הינו "תכסיס בלתי הוגן", הנה גם שאלה של מידה (פרופורציות). במילים אחרות, ב"כללי המשחק" של כל מכרז, ובכל תחום/ מקצוע, ניתן לבצע "סבסוד צולב" או הסטת מחירים, ואף הפסד בפריט מסוים ביחס לאחר. ולפיכך, כאשר ההשפעה של התמחור הבלתי ריאלי של סעיפים מסויימים, קטנה או שולית ביחס לכלל ההצעה, אזי לא בהכרח תתקבל טענת התכסיסנות. וראה עת"מ (נצרת) 1170/05 דאמו הנדסה אזרחית בע"מ נ' המועצה המקומית טורעאן ואח'; עת"מ (ת"א) 1306/03 א. ארנסון נ' כביש חוצה ישראל בע"מ ואח'; ו-עת"מ (חי') 37849-07-12 מוקד אנוש בע"מ נ' עיריית נהריה.

חלוקת עבודה שלא בהתאם ללוחות הזמנים הריאליים

אפשרות אחרת היא חלוקת עלויות העבודה שלא בהתאם ללוחות הזמנים הריאליים, אלא בניסיון להעמיס את מירב העלויות על המזמין, כבר בתחילת ההתקשרות. במקרה שעלה בפני בית המשפט (בג״צ 707/80 בתי אילנות נ׳ המועצה המקומית ערד), נטען כי כדי להקדים את התשלומים שישולמו למציע במכרז, נקב המציע במחיר גבוה במידה בלתי סבירה לגבי עבודות השלד, המתבצעות בראשית הפרויקט. מנגד, נקב במחיר נמוך במידה בלתי סבירה לגבי עבודות הגמר, אשר מתבצעות בסיום הפרויקט. בית המשפט העליון קבע כי התנהגות זו מהווה חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי).

הצעת מחיר אפס או מחיר סמלי במכרז: מתי מדובר בתכסיסנות?

הצעת מחיר של אפס שקלים, שקל אחד או סכום סמלי עבור רכיב מסוים במכרז מעוררת לעיתים חשד כי המציע מבקש להציג הצעה זולה באופן מלאכותי, תוך העברת העלויות האמיתיות לרכיבים אחרים בהצעה. עם זאת, עצם הצעתו של מחיר אפסי או סמלי אינה מלמדת, כשלעצמה, על קיומה של תכסיסנות פסולה, ואף אינה מצדיקה בהכרח את פסילת ההצעה.

הבחנה זו נדונה בהרחבה בעע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב. באותו עניין, הציעה הזוכה מחיר של 1 ש"ח אחד עבור חלק ממסלולי ההסעות, בטענה כי מדובר במסלולים שבהם הסיכוי לביצוע הנסיעה באמצעות מונית נמוך ביותר, וכי היא מוכנה לשאת בעלות הנסיעה ככל שתידרש לכך. בית המשפט העליון קבע כי אין לפסול באופן אוטומטי הצעה הכוללת תמחור בלתי ריאלי של רכיב מסוים. יש לבחון את נסיבות המקרה ולהבחין בין נטילת סיכון עסקי לגיטימי לבין ניסיון לבצע הסטת עלויות באופן המשבש את התחרות ההוגנת.

באותו מקרה ניתן משקל לכך שמחיר השקל הוצע ביחס למספר מצומצם ושולי של מסלולים, שהזוכה התחייבה לשאת בעלותם בפועל, ושבדיקה השוואתית הראתה כי גם ללא אותם מסלולים נותרה הצעתה עדיפה באופן משמעותי על הצעות המתחרים. לפיכך, לא נמצא כי התמחור האמור פגע בשוויון או עיוות את תוצאות המכרז.

עם זאת, בפסק הדין בעע"מ 65163-01-25 פ.א. פדידה הסעות וטיולים בע"מ נ' עיריית קריית אתא (30.6.2025), הציב בית המשפט העליון רף משמעותי יותר לבחינת תכסיסנות במבנה הצעת המחיר. באותו עניין נקבע כי הצעת הזוכה באחד מאשכולות ההסעות נגועה בהעמסת מחירים פסולה. בין היתר, נמצא כי המציעה הציעה מחירים זהים למסלולים בעלי מאפיינים שונים באופן מהותי, לרבות מסלולים שבהם מספר הנוסעים היה שונה במידה ניכרת. כך, למשל, הוצע מחיר זהה להסעת עשרה נוסעים ולהסעת עשרים נוסעים, באופן שעורר חשד ממשי כי המחירים אינם משקפים תמחור כלכלי אמיתי, אלא נועדו לנצל את מנגנון השקלול שנקבע במכרז ולהשיג יתרון מלאכותי על פני יתר המציעים.

בית המשפט העליון קבע כי יש לבחון את ההצעה על פי מהותה הכלכלית ומבנה התמחור שלה. העובדה שמנגנון השקלול מאפשר למציע להשיג יתרון באמצעות תמחור מעוות אינה מכשירה התנהלות תכסיסנית. בנסיבות העניין נקבע כי היה מקום לפסול את ההצעה באשכול הנגוע בתכסיסנות.

שני פסקי הדין משלימים זה את זה ומחדדים את ההבחנה בין תמחור חריג לבין תכסיסנות אסורה. מחיר אפסי או סמלי עשוי להיות לגיטימי כאשר הוא מבטא התחייבות חוזית אמיתית של המציע, המבקש ליטול על עצמו את עלות הרכיב כחלק מהתמורה הכוללת, ואין בו כדי לשבש את התחרות או ליצור יתרון מלאכותי. לעומת זאת, כאשר המחיר הסמלי הוא חלק ממערך תמחור מלאכותי, שבמסגרתו מועמסות העלויות על רכיבים אחרים, או כאשר נעשה שימוש בנוסחת השקלול כדי להפיק יתרון שאינו משקף את העלות הכלכלית האמיתית של ההתקשרות, עשויה לקום עילה לקביעה כי מדובר בהצעה תכסיסנית.

לפיכך, בבחינת הצעה הכוללת מחירי אפס או מחירים סמליים, על ועדת המכרזים לבחון, בין היתר, את מידת החריגות של המחיר; את היקף הרכיבים שבהם הוצע; את היחס בין המחיר לבין מאפייני השירות או הטובין; את ההתחייבות הממשית של המציע לבצע את הרכיב במחיר שהציע; את האפשרות להסטת עלויות לרכיבים אחרים; ואת השפעת מבנה התמחור על תוצאות המכרז ועל השוויון בין המציעים. הבחינה אינה מסתיימת בשאלה אם המציע מוכן לספק רכיב מסוים במחיר אפסי. השאלה המכרעת היא אם מדובר בנטילת סיכון מסחרי לגיטימי, או במנגנון תמחור שנועד לעוות את התחרות ולהשיג יתרון מלאכותי במכרז.

עבודת ועדת המכרזים בהחלטה על הצעה תכסיסנית

לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב בבדיקת ההצעות, לרבות שיקול הדעת לפסול הצעות מחמת תכסיסנות. אלא שקו הגבול בין תכסיסנות פסולה (הנחשבת לחסרת תום לב) לבין תכסיס לגיטימי (שעשוי להביא לזכייה במכרז) הינו, לפעמים דק ביותר. גם הצורך של וועדת המכרזים – שאיננה טריבונל שיפוטי – להכריע במושגים דוגמת "ערמה", "תכסיסנות" ו"חוסר ניקיון כפיים", מצד מציעים, מקשים על עבודת הוועדה. לא כל דפוס התנהלות לקוי או רשלני יוביל למסקנה כי זו התנהלות פסולה, העולה כדי "חוסר ניקיון כפיים", "עורמה" או "תכסיסנות". כל מקרה ייבחן לגופו על פי מכלול הנסיבות ותנאי המכרז הספציפיים.

תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, קובעת כי כאשר לוועדה יש יסוד סביר לחשוד שהמציע ביקש להוליך אותה שולל באמצעות שגיאות מכוונות או תכסיסים בלתי הוגנים, היא רשאית, לאחר שנתנה למציע הזדמנות להביא את טענותיו, להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהגיש.

בדיקת חשד לתכסיסנות: מה על ועדת המכרזים לבחון?

בטרם תקבל ועדת המכרזים החלטה בדבר פסילת הצעה מחמת תכסיסנות, עליה לבחון את מלוא התשתית העובדתית והמקצועית הנוגעת להצעה. אין די בהתרשמות כללית כי המחיר חריג, כי רכיב מסוים תומחר באופן בלתי סביר או כי קיימת אי-התאמה בין חלקים שונים בהצעה. על הוועדה לבחון אם מכלול הנתונים מלמד על ניסיון להציג הצעה באופן המטעה את עורך המכרז או מקנה למציע יתרון בלתי הוגן.

בין היתר, ראוי לבחון:

1. האם קיימים פערים חריגים בין מחירי רכיבים שונים בהצעה?

2. האם אותם רכיבים תומחרו במחירים שונים באופן שאינו מתיישב עם מאפייניהם?

3. האם המחיר שהוצע משקף את העלות הכלכלית הריאלית של השירות או הטובין?

4. האם נוסחת השקלול מאפשרת למציע להשיג יתרון מלאכותי באמצעות שינוי חלוקת המחירים?

5. האם קיימת התאמה בין המחירים לבין הכמויות הצפויות בפועל?

6. האם ההצעה כוללת מצגים בדבר ניסיון, כוח אדם, ציוד או בעלי תפקידים, שאין מאחוריהם כוונה ממשית לקיים את ההתחייבות?

7. האם ניתן הסבר מקצועי וכלכלי מניח את הדעת לפערים שהתגלו?

ככל שמתעורר חשד מבוסס לתכסיסנות, על הוועדה לאפשר למציע להציג את עמדתו בהתאם להוראות הדין, לבחון את ההסברים והאסמכתאות שהציג ולתעד את ממצאיה ואת הנימוקים להחלטתה. נשוב ונדגיש כי החלטה בדבר פסילת הצעה מחמת תכסיסנות חייבת להישען על תשתית עובדתית מספקת ועל הנמקה המתייחסת למאפייני ההצעה ולתנאי המכרז המסוים.

שיקולי ועדת המכרזים

טרם החלטה על הצעה כ-"תכסיסנית" (ולפיכך, פסולה), על וועדת המכרזים לקבל לידיה את מלוא המסמכים הרלוונטיים. עליה להיעזר ביועצים מתחומים שונים, ולקבל חוות דעת מקדימות. עליה החובה לערוך שימוע למציע, בהתאם להוראות הדין. בין שיקולי ועדת המכרזים: האם בקבלת ההצעה יהיה פגיעה בעקרון השוויון? האם נעשה ניסיון מצד המציע, לנצל לרעה טעויות או עמימות בהוראות המכרז, ההסכם, המפרטים או בכתבי הכמויות? בוצע ניסיון להטעות את ועדת המכרזים או את עורך המכרז? האם ניתנו הצהרות כוזבות? האם לרשות יש ניסיון רע עם המציע? או האם יש חשש שהמציע לא יקיים או לא יעמוד אחרי ההצעה; וכיוצ"ב.

מכלול שיקולים אלה מדגיש, כי החלטתה של ועדת המכרזים איננה טכנית בלבד, אלא נושאת עמה השלכות כבדות משקל על המציע ועל ההליך כולו. בשלב זה מתחדדת השאלה: מהו המחיר שמשלם מציע שהצעתו סווגה כהצעה תכסיסנית?

ההשלכות המשפטיות של הצעה תכסיסנית במכרז

הגשת הצעה תכסיסנית עלולה לגרור השלכות משמעותיות עבור המציע, הן בשלב בחינת ההצעות והן לאחר קבלת החלטת ועדת המכרזים. חומרת ההשלכות תלויה בטיב הפגם, בנסיבות שבהן הוגשה ההצעה, בהוראות המכרז ובשלב שבו התגלתה התכסיסנות.

במישור המכרזי, ועדת המכרזים עשויה להחליט על פסילת ההצעה, לאחר בחינת התשתית העובדתית והמשפטית ומתן זכות טיעון במקרים שבהם הדין מחייב זאת. במקרים המתאימים, עשויה להתעורר גם שאלה בדבר ביטול החלטת הזכייה או ביטול המכרז כולו, בהתאם לנסיבות ולפגיעה שנגרמה להליך.

במישור החוזי, אם ההתקשרות כבר נכרתה, עשויה התנהלות תכסיסנית להקים עילות לביטול ההתקשרות או לתביעת פיצויים, בכפוף להוראות החוזה, לדיני החוזים ולנסיבות המקרה. אין מדובר בתוצאה אוטומטית, ויש לבחון, בין היתר, את מהות המצג, השפעתו על ההתקשרות, ההפרה הנטענת והסעדים שהדין מאפשר.

במישור הכספי, חילוט ערבות מכרז או ערבות ביצוע אפשרי בהתאם לתנאי הערבות, למסמכי המכרז ולהתקיימות התנאים למימושה. עצם הקביעה כי הצעה הייתה תכסיסנית אינה מספיקה, כשלעצמה, כדי להצדיק חילוט של כל ערבות שנמסרה במסגרת ההליך.

במישור הפלילי, במקרים המתאימים, הצגת מצגים כוזבים או מסירת תצהירים שקריים עשויות להקים חשיפה פלילית, אם מתקיימים יסודותיה של עבירה הקבועה בדין. עם זאת, אין לזהות כל פגם מכרזי או כל התנהלות תכסיסנית עם עבירה פלילית.

לבסוף, להתנהלות תכסיסנית עשויות להיות גם השלכות עסקיות ותדמיתיות. קביעה שיפוטית בדבר חוסר תום לב או הטעיה בהליך מכרזי עלולה לפגוע באמינותו של המציע, להקשות על השתתפותו בהליכים עתידיים ולהשפיע על יחסיהם העסקיים עם גופים ציבוריים ופרטיים. עם זאת, כל החלטה הנוגעת להשתתפות במכרזים עתידיים חייבת להישען על מקור סמכות מתאים ועל בחינה פרטנית של נסיבות העניין.

ליווי עורך דין מכרזים

התמודדות עם טענות של תכסיסנות – בין אם לשם הגנה על זכייה ובין אם לצורך תקיפה של זכייה פסולה – מחייבת ליווי משפטי מקצועי ומנוסה, שידע להגן על זכויות המציע ולשמור על תקינות ההליך המכרזי. למשרד עורכי דין וולר ושות' ניסיון רב שנים בייצוג ובעריכת מכרזים עבור רשויות מקומיות, ובסיוע לחברות, מלכ"רים, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. עורכי הדין של המשרד מייצגים בשימועים ובניסיונות לפסול הצעות, למול ועדות המכרזים ובבתי המשפט. בכל מקרה של ניסיון לקפח אתכם בהליכי מכרז, צרו קשר עם עורך דין מכרזים.

על הכותב: עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳ עורכי דין, מומחה לדיני מכרזים ולדיני הרשויות המקומיות. לשעבר מנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת. עו"ד רועי וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, עמותות וחברות פרטיות במכרזים מורכבים, ומרצה בנושאי שלטון מקומי, מכרזים ורגולציה ציבורית.

פורסם ביום 27/03/2024. נבדק ועודכן לאחרונה ביום 11/11/2026.