הצעה תכססנית

משמעות הביטוי “תכסיסנות” או “הצעה תכססנית” בדיני המכרזים, הנו התנהגות הטבולה ברמייה, בהולכת שולל, בחוסר יושר ובהיעדר תום־לב, באופן בלתי הוגן, החורגים מסף ההתנהגות המקובלת, והכל במטרה להערים על עורך המכרז ועל יתר המשתתפים. אולם, לא רק שהמושג “תכסיסנות” הוא עמום ואמורפי, אלא גם שההבחנה בו, קרי – הגבול שבין טקטיקה מותרת בהליך התחרותי שבמכרז, כללי המקצוע באותו הענף, לבין תכסיסנות אסורה – עלול לעתים להיות דק ומטושטש. זאת ועוד: לא תמיד פעולה או מחדל הנתפסים בעיני האחד כחוסר תום־לב, כתכסיסנות או כרמייה, ייחשבו לכאלה גם בעיני אחר. על מושג התכסיסנות, הסוגים השונים של “תכסיסנות”, ועל עבודת ועדת המכרזים, מוזמנים להמשיך לקרוא.

הצעה תכססנית – סוגי תכסיסנות

אם כי החוק לא הגדיר מהי “תכסיסנות”, ולעיתים לא נקב אף במונח זה, במהלך השנים עסקו בתי המשפט בסוגים שונים של תכסיסנות. דברים שכתב כב’ השופט חשין בפסק הדין בעניין מליבו (ע”א 700/89 חברת החשמל נ’ מליבו ישראל בע”מ, פ”ד מז (1) 667), מגדירים, באופן כללי, מהי הצעה תכסיסנית ומשקפים את הקשיים הקשורים באיתור הצעה תכסיסנית –

“אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות — בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך ״תכססנות״ — ראוי הוא שהצעתו תיפסל על־הסף; נגרשנו מן המסדרון אל־מחוץ לבית המכרזים, לא־כל־שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות־כזב ימצא עצמו אל־מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכל, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה״תכססנות״: לכל מקצוע ״תכסיסים״ משלו — בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים — ואין לנו אלא להוסיף ולומר כי ״תכססנות״ בהקשר דברינו כאן — ״תכססנות״ שבכוחה להביא לפסילת הצעה על־הסף — חייבת להיות ״תכססנות״ הטבולה ברמייה, באי־יושר, בהיעדר תום־לב כנדרש ממציעים במכרז…”

נשף מסכות: הסתרת שם המשתתף במכרז

הסתתרות מאחורי מציע אחר

תכסיסנות המכונה “נשף מסיכות”, הנה הסתתרות של המתמודד האמיתי במכרז, מאחורי מציע אחר. במקרה מעין זה, המציע האמיתי איננו מתמודד במכרז ישירות (מחמת ניגוד עניינים, ניסיון רע עם עורך המכרז, מכרז תפור, תיאום הצעות/קרטל, אי עמידה בתנאי הסף, או סיבה אחרת), והוא עוטה מסיכה של מציע אחר. קרי, המציע האחר/ הפורמלי, מהווה “שם להשכיר”, בלבד. ככל שההצעה תוכרז כהצעה הזוכה במכרז, אזי ייתכן שיתגלה המציע האמיתי, במעמד של “קבלן משנה”, בניסיון להעביר זכויות וכו’. דוגמה לתכסיסנות אסורה נדונה בבג”ץ 358/87 ג.א.י.-בנין פיתוח והשקעות בע”מ נ’ עיריית ירושלים, בה התמודדה חברה, שלא עמדה בסיווג הקבלני הנדרש במכרז, ולפיכך התקשרה עם חברה שהיה לה הסיווג הנדרש, ותמורת עמלה של 2% שימשה, למעשה, ״שם להשכיר״. בית המשפט העליון קבע כי מדובר בחוסר תום לב וחוסר הגינות, ולפיכך – פסל את הזכיה.

בפסק דין מאוחר יותר (עת”מ (נצרת) 51/08 מ. חליל בע”מ נ’ עירית צפת ואח’), פסק בית המשפט כי על מנת להוכיח קיומו של “נשף מסיכות”, היה על העותרת להוכיח כי תפקידה של המציעה מסתכם בהשתתפות במכרז במקום החברה האחרת, ומייד לאחר מכן להעלם מהמפה ולהסיר מעצמה כל אחריות לביצוע המכרז.

שם מציע לא ברור במסמכי ההצעה

הצעה במכרז צריכה להיות מובנת וברורה, ופרטיו של המציע צריכים להיות ידועים ומוגדרים. כאשר פרטי המציע אינם ברורים, קרי אינם כוללים את שמו וזהותו הברורים של המציע, הדבר עשוי לעלות כדי פגם המצדיק את פסילתה. כך בשלב בחינת ההצעה, וכך גם בשלב ההתקשרות. להרחבה, ראו את המאמר (כאן).

אי גמירות דעת להגשת הצעה במכרז: הצעה לא חתומה

סוג אחר של תכסיסנות, הוא בהיעדר החתימה על מסמכי ההצעה במכרז. התכסיסנות באה לידי ביטוי באפשרות של המציע, לאחר שהוכרז כזוכה, להשתחרר מהסכם ההתקשרות בנימוק של אי גמירות דעת להתקשר, אשר מתבטאת ב”היעדר חתימה”. לעיתים, היא תשתכלל בניסיון לשפר את תנאי ההסכם מול עורך המכרז (ובמיוחד – בניצול לחץ זמנים/ כלכלי של עורך המכרז, וברצונו להימנע מפרסום מכרז נוסף). קראו גם כאן.

תצהיר כוזב במכרז

תצהיר כוזב משמעותו ניסיון תכסיסני מצד המשתתף במכרז, להציג מצג שווא בפני עורך המכרז. במספר פסקי דין (רע”א 3343/00 מפעלי תחנות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה; עת”מ (ת”א) 1587/02 קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל; י.ר.א.ב. שרותי נוי 1985 בע”מ נ’ עיריית רמת גן), פסק בית המשפט כי תצהיר כוזב פוגע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, שהם העומדים ביסוד דיני המכרזים. לכן, תצהיר כוזב המוגש במסגרת ההצעה, בסבירות גבוהה עלול להוות עילה לפסילת ההצעה, ובעיקר אם קיים חשד לכך שמדובר בהטעיה מכוונת של ועדת המכרזים.

טעויות מכוונות בהצעת המחיר

לעיתים, מתמודדים במכרז “שותלים” בהצעתם, באופן מכוון, טעויות חשבוניות. טעויות אלו מיועדות שלא להתגלות בבדיקה שטחית בשלב בדיקת ההצעות, במטרה לקנות יתרון לא הוגן, הן על חשבון עורך המכרז והן על חשבון משתתפים אחרים במכרז, תוך פגיעה בעקרונות דיני המכרזים. בשלב ביצוע הסכם ההתקשרות (בה, לרוב, מטפלים בעלי תפקיד אחרים אצל מזמין השירות), אפשר שיתגלה כי העלות האמיתית גבוהה יותר מאשר סכום הזכיה. וראה ה”פ (תל אביב-יפו) 489-97 חב’ דקל ו.מ. בע”מ נ’ המועצה האזורית חוף השרון.

ניצול טעות של עורך המכרז

תכסיסנות אסורה מסוג אחר, נעוצה בניסיון לנצל טעויות טכניות, טעויות מהותיות, טעויות סופר וכו’, אצל עורך המכרז. לדוגמה, תאריכים מוטעים, כללים שלא פורטו בבירור, כתב כמויות מוטעה, הערות בגוף המכרז (שהודפסו ופורסמו בטעות), טעויות אריתמטיות, ציון אומדן פנימי, וכו’. ניצול טעויות אלו – במובן של אי הסבת תשומת הלב של עורך המכרז, עלולות להתפרש כ”תכסיסנות” אסורה.

העמסת מחירים (“שיפטינג”)

העמסת מחירים בין סעיפים

אפשרות נוספת לתכסיסנות, נפוצה ביותר, קרויה “העמסת מחירים” (Price shifting). ההצעה מתאפיינת בשילוב מכוון ומלאכותי של מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, שלא בהתאם לעלויות הריאליות של העבודה, או אפשר שלא יידרשו כלל למזמין. מציע מתוחכם או מנוסה, צופה או יודע כי משקלם היחסי של הרכיבים “היקרים” בהשוואה לרכיבים “המוזלים”, שיידרש לספק לעורך המכרז בסופו של יום, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז. במקרה זה, יתמחר המציע התכסיסן את הפריטים שהוא צופה שלא יבוצעו בפועל במחיר נמוך ביותר, ואילו את הפריטים שהוא צופה שכמותן תוגדל ביחס לצפוי מראש – במחיר יקר מאוד. במקרה זה הצעה שנראית על פניה כהצעה זולה מאוד, עשויה להתברר כיקרה ביותר.

עם זאת, בחינת סבירות ההצעה והשאלה אם תמחור בלתי ריאלי של פריטים הינו “תכסיס בלתי הוגן”, הנה גם שאלה של מידה (פרופורציות). במילים אחרות, ב”כללי המשחק” של כל מכרז, ובכל תחום/ מקצוע, ניתן לבצע “סבסוד צולב” או הסטת מחירים, ואף הפסד בפריט מסוים ביחס לאחר. ולפיכך, כאשר ההשפעה של התמחור הבלתי ריאלי של סעיפים מסויימים, קטנה או שולית ביחס לכלל ההצעה, אזי לא בהכרח תתקבל טענת התכסיסנות. וראה עת”מ (נצרת) 1170/05 דאמו הנדסה אזרחית בע”מ נ’ המועצה המקומית טורעאן ואח’; עת”מ (ת”א) 1306/03 א. ארנסון נ’ כביש חוצה ישראל בע”מ ואח’; ו-עת”מ (חי’) 37849-07-12 מוקד אנוש בע”מ נ’ עיריית נהריה.

העמסת מחירים שלא בהתאם ללוחות הזמנים הריאליים

אפשרות אחרת היא חלוקת עלויות העבודה שלא בהתאם ללוחות הזמנים הריאליים, אלא בניסיון להעמיס את מירב העלויות על המזמין, כבר בתחילת ההתקשרות. במקרה שעלה בפני בית המשפט (בג״צ 707/80 בתי אילנות נ׳ המועצה המקומית ערד), נטען כי כדי להקדים את התשלומים שישולמו למציע במכרז, נקב המציע במחיר גבוה
במידה בלתי־סבירה לגבי עבודות השלד, המתבצעות בראשית הפרויקט, ובמחיר נמוך במידה בלתי־סבירה לגבי עבודות הגמר, המתבצעות לקראת סיום הפרויקט. בית המשפט העליון קבע כי התנהגות זו מהווה חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). וראה להרחבה אצל המלומד דקל, מכרזים, עמ’ 608.

עבודת ועדת המכרזים בהחלטה על הצעה תכסיסנית

לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב בבדיקת ההצעות, לרבות שיקול הדעת לפסול הצעות מחמת תכסיסנות. אלא שקו הגבול בין תכסיסנות פסולה (הנחשבת לחסרת תום לב) לבין תכסיס לגיטימי (שעשוי להביא לזכייה במכרז) הינו, לפעמים דק ביותר. גם הצורך של וועדת המכרזים – שאיננה טריבונל שיפוטי – להכריע במושגים דוגמת “ערמה”, “תכסיסנות” ו”חוסר ניקיון כפיים”, מצד מציעים, מקשים על עבודת הוועדה. לא כל דפוס התנהלות לקוי יוביל למסקנה כי זו התנהלות פסולה, העולה כדי “חוסר ניקיון כפיים”, “עורמה” או “תכסיסנות”; כל מקרה ייבחן לגופו על פי מכלול הנסיבות ותנאי המכרז הספציפיים. הבחנה והכרעה בשאלה האם הצעה במכרז הינה תכסיסנית או הצעה כשרה, מחייבת, במקרים רבים, ניתוח משפטי, הנדסי, תפעולי וכלכלי, על ידי עורך דין מכרזים.

שיקולים ועדת המכרזים

טרם החלטה על הצעה כ-“תכסיסנית” (ולפיכך, פסולה), על וועדת המכרזים לקבל לידיה את מלוא המסמכים הרלוונטיים. עליה להיעזר ביועצים מתחומים שונים, ולקבל חוות דעת מקדימות. עליה החובה לערוך שימוע למציע, בהתאם להוראות הדין.

בין שיקולי ועדת המכרזים: האם בקבלת ההצעה יהיה פגיעה בעקרון השוויון? האם נעשה ניסיון מצד המציע, לנצל לרעה טעויות או עמימות בהוראות המכרז, ההסכם, המפרטים או בכתבי הכמויות? האם נעשה ניסיון להטעות את ועדת המכרזים או את עורך המכרז? האם ניתנו הצהרות כוזבות? האם לרשות יש ניסיון רע עם המציע? האם יש חשש שהמציע לא יקיים או לא יעמוד אחרי ההצעה; וכיוצ”ב.

ליווי עורך דין מכרזים

למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בייצוג ובעריכת מכרזים עבור רשויות מקומיות, ובסיוע לחברות, מלכ”רים, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. עורכי הדין של המשרד מייצגים בשימועים ובניסיונות לפסול הצעות, למול ועדות המכרזים ובבתי המשפט. בכל מקרה של ניסיון לקפח אתכם בהליכי מכרז, צרו קשר עם עורך דין מכרזים.