חישוב הצעות פסולות במכרז לצורך עריכת ממוצע

לא תמיד, ההצעה הגבוהה ביותר, או הנמוכה ביותר, תזכה במכרז. לעיתים, עורכי מכרזים בוחרים בשיטת הממוצע: שיטה הקובעת כי מבין כל ההצעות, תבחר ההצעה הקרובה ביותר לממוצע המחירים. שיטה זו נועדה לברר מהו “מחיר השוק” הסביר, ולסייע לעורך המכרז. למרות שעל פניו, שיטה זו עשויה לנטרל הצעות מחיר נמוכות או גבוהות מדי, היישום אינו תמיד פשוט. זו היתה השאלה שהגיעה לפני בית המשפט העליון, בערעור על עתירה מנהלית (עע”מ 5860/13 ע.ר אציל בע”מ נ’ דוד מרדכי). קראו כאן סקירה על חישוב הצעות פסולות במכרז לצורך עריכת ממוצע.

פרטי המקרה

עיריית רעננה פרסמה מכרז לקבלת שירותי גינון בחמישה אזורים. המכרז נקט בשיטת הממוצע: בכל אזור יחושב ממוצע ההצעות, וההצעה הקרובה ביותר לממוצע (מלמטה) – תזכה. בחישוב הממוצע לא יילקחו בחשבון שתי ההצעות הקיצוניות – היקרה ביותר והזולה ביותר. ההצעות הוגשו, ובעת ביצוע חישוב הממוצע, נלקחו בחשבון גם הצעותיהן של מציעות שנפסלו, שכן לא עמדו בתנאי הסף. ללא ההצעות הפסולות, היה מתקבל ממוצע שונה, וממילא היו נבחרים זוכים אחרים. לנוכח זאת, עתר אחד המשתתפים לבית המשפט המנהלי מרכז. העתירה התקבלה, ונקבע כי הצעותיהן הפסולות לא היו אמורות להילקח בחשבון לצורך הממוצע. על הפסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

השאלה המשפטית

האם הצעות אשר נפסלו על הסף עקב פגם בערבות יחושבו בממוצע המחירים? או שמא בשל העובדה כי שתי הצעות נפסלו על הסף, הרי שהצעות אלו אינן משתתפות יותר בכללי המכרז וגם בחישוב הממוצע.

פסק הדין בבית המשפט העליון

בית המשפט העליון (כב’ השופט הנדל) דחה את הערעור, מארבעה טעמים שונים. לשון המכרז; תכלית המכרז; הנימוקים הכלליים להקפדה על תנאי הערבות; ושיקולי צדק והגינות.

לשון המכרז

המכרז קבע כי “הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית העונה על כל הדרישות המפורטות לעיל – לא תידון כלל”. משמעות הדברים היא שהצעה אשר צורפה אליה ערבות בנקאית פגומה – בטלה ומבוטלת לכל דבר ועניין. הצעה פסולה שכזו, לא רק שלא תוכל לזכות במכרז, אלא אף לא תובא בחשבון למשל לצורך חישוב הממוצע. זו המשמעות המתבקשת של הביטוי הגורף “לא תידון כלל”. הן לצורך זכייה, הן לצורך חישוב הממוצע.

תכלית המכרז

האפשרות החלופית, המתירה לכלול הצעות פסולות בחישוב הממוצע – עלולה לפתוח פתח של ממש להטיית תוצאות המכרז. החשש הוא שמא יוגשו הצעות פגומות, בכוונה תחילה, וזאת אך במטרה להטות את חישוב הממוצע. באופן הזה, שאיפתו של עורך המכרז לאמוד את “מחיר השוק” באמצעות חישוב ממוצע – תושם לאל. משמע, יעילותו של מכרז מסוג ממוצע – תיפגע. אף זהו שיקול בעל משמעות בדיני מכרזים, והוא מביא למסקנה כי במכרז הפועל בשיטת הממוצע, שבו כל הצעה משפיעה על בחירת ההצעה הזוכה – יש לבדוק למשל את כשרות הערבויות טרם חישוב הממוצע.

הנימוקים הכלליים להקפדה על תנאי הערבות במכרז

בפסיקה נמנו שלושה טעמים עיקריים: שוויון בין המציעים; יעילות והגברת הוודאות; והמקצועיות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על ההשלכות של שיקול היעילות נקבע כי מטעמי יעילות אין לשקלל לממוצע הצעות שצורפה להן ערבות פגומה. באשר למקצועיות, על כל מציע “לבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות – לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז“. במילים אחרות, פגם בערבות הוא סממן לפגם במקצועיות. משזהו המצב, אין מקום לשקלל בחישוב הממוצע הצעה עם ערבות פגומה. הצעה שכזו נתפשת, בדיני המכרזים – כהצעה שרצינותה מוטלת בספק, ומשכך אף אין מקום לאפשר לה להשפיע על ממוצע ההצעות. באשר לשוויון, תמציתו היא שאין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע אשר סטה מתנאי המכרז. עיקרון השוויון חולש בחוזקה על כל המכרזים, לרבות על מכרז ממוצע. מכאן, המסקנה היא שאין לאפשר למי שאיננו מורשה להשתתף במכרז, להשפיע על תוצאותיו. מתן אפשרות שכזו תפגע בשוויון בין המציעים, ותקנה לאותו מציע פריבילגיה של מעין השתתפות במכרז.  

שיקולי צדק והגינות

נימוק זה עומד ברקע לשלושת הנימוקים הקודמים. המטרה היא לחשב את ממוצע ההצעות שהוגשו, ולא של אלו שנדחו על הסף. פסילת הצעה מחד גיסא, אך קבלתה לצורך החישוב מאידך גיסא – יוצרות מעין סתירה פנימית. משנפסלה ההצעה – היא יוצאת מהמשחק. ההחלטה לתת להצעה ביטוי, על אף פסילתה, איננה משקפת את ההגינות המצופה מרשות ציבורית.

לקחים ומסקנות

• מכרז ממוצע, הוא מכרז מורכב. על אף שהוא מעניק אינדיקציות לגבי מחיר השוק, הוא נתון למיניפולציות מצד מתמודדים. במכרז ממוצע, החשש הוא שהצעות הניתנות בחוסר תום לב או מתוך כוונה להשפיע על תוצאות המכרז באופן פסול, ימשכו את הממוצע. אין מקום לשקלל את ההצעות הפסולות, מכיוון שאם ישוקללו, יתכן מקום לקנוניה שמטרתה הטיית מכרז.
• הצעה פסולה היא הצעה פסולה לכל דבר ועניין. בכלל זה לעניין חישובו של ממוצע ההצעות. בדומה לכך, אף כאשר מוגשות כמה הצעות במסגרת המכרז, וכולן למעט אחת נפסלות, נחשבת ההצעה הנותרת ל”הצעה יחידה”.