ניסיון רע במכרז

מהו "ניסיון רע" בדיני המכרזים?

המונח "ניסיון רע" מתאר מצב שבו רשות ציבורית סבורה כי התנהלותו של מציע בהתקשרות קודמת מעידה על ליקויים מהותיים, המצדיקים להביא עובדה זו בחשבון במסגרת בחינת הצעתו במכרז חדש. מדובר באחד השיקולים המורכבים ביותר בדיני המכרזים, שכן הוא מחייב איזון בין ההגנה על האינטרס הציבורי לבין שמירה על עקרונות השוויון, התחרות וחופש העיסוק.

בשונה מתנאי סף, "ניסיון רע" אינו עוסק בכישוריו המקצועיים של המציע או בעמידתו בדרישות פורמליות, אלא באופן שבו ביצע התקשרויות קודמות. השאלה אינה האם המציע ביצע את העבודה, אלא כיצד ביצע אותה.

ניסיון רע עשוי להתבטא, בין היתר, בהפרות חוזרות ונשנות של התחייבויות חוזיות, ליקויים מקצועיים משמעותיים, איחורים חריגים בביצוע העבודה, אי־עמידה בלוחות זמנים, הפרות בטיחות חמורות, אי־שיתוף פעולה עם הרשות, הפרת הוראות הדין או התנהלות הפוגעת באופן ממשי באמון שבין הצדדים.

עם זאת, לא כל תקלה, מחלוקת או אי־הסכמה בין רשות לבין ספק מהווה "ניסיון רע". חוזים מורכבים מלווים לעיתים במחלוקות מקצועיות, בדרישות לשינויים, בטענות הדדיות ואף בהליכים משפטיים. מחלוקת מסחרית כשלעצמה אינה מלמדת בהכרח על חוסר התאמה להשתתפות במכרז עתידי.

בתי המשפט חזרו והדגישו כי השימוש בעילת "ניסיון רע" מחייב זהירות מיוחדת. מדובר בשיקול העלול להביא לפסילת מציע או לפגיעה ממשית בסיכויי זכייתו, ולכן אין להסתפק בתחושות בטן, בהתרשמות כללית או במידע בלתי מבוסס. על ועדת המכרזים לבסס את החלטתה על תשתית עובדתית מלאה, מהימנה ועדכנית, ולהראות כי ההתנהלות בעבר רלוונטית גם לביצוע ההתקשרות החדשה.

חשוב להדגיש כי "ניסיון רע" אינו מהווה סנקציה עונשית על התנהגות עבר, אלא כלי מנהלי שנועד להעריך את הסיכון הכרוך בהתקשרות עתידית. תכליתו אינה להעניש את המציע, אלא להבטיח שהרשות הציבורית תתקשר עם גורם המסוגל לבצע את התחייבויותיו באופן מקצועי, אמין ויעיל.

לפיכך, בכל מקרה שבו נשקלת הסתמכות על ניסיון רע, על ועדת המכרזים לבחון האם קיים קשר ענייני בין ההתנהלות בעבר לבין היכולת לבצע את המכרז הנוכחי, והאם הפגיעה בזכותו של המציע להשתתף במכרז היא מידתית, סבירה ומבוססת על ראיות של ממש.

המקור החוקי 

תקנה 22 לתקנות המכרזים מפרטת אמות מידה כלליות לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז. לצד שיקולים כמו מחיר ואיכות העבודה או השירות, אמות המידה המפורטות בתקנה 22(3) ובתקנה 22(4) הן-

"(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו" ו-"(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות".

כך למשל, קבע בית המשפט ב-עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, כי –

"אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על-מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור, והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על-כן האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות שעמם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. […] אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי, בכלל, ועם עורך המכרז, בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע" 

יתרונות וחסרונות אמת המידה "ניסיון רע"

מחד, קיים חשש בהפעלת אמת המידה של ניסיון קודם. לכאורה, אמת מידה זו עלולה ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים שכבר עבדו עם עורך המכרז, ושימוש באמת מידה זו עלול ליצור מצב שבו ספקים חדשים אינם מצליחים לזכות במכרזים, ונוצר חוג סגור של ספקים הנהנה מכל מכרזי הרשות. נוסף על כך, הציון באמת מידה של "שביעות רצון" הוא ללא ספק קשה להערכה, שכן שביעות רצונה של הרשות מספק שעבד עמה בעבר תושפע מן הסתם מגורמים רבים, אשר כימותם אינו פשוט כלל. אי בהירות זו באשר לאופן ההערכה הראוי של שביעת הרצון עלולה לפתוח פתח לעיוותים ואף למניפולציות אסורות.

מן העבר השני, לא ניתן לוותר על השימוש באמת המידה של "שביעות רצון", שכן בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור) מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות, מצד אחר. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על^–מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים, ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי, ואף חובה, על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה. וראה גם בג"ץ 53/82 ש.א.ז. – חברה לשירותים בע"מ נ' המועצה המקומית מצפה^–רמון; עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר בע"מ.

פסילת הצעה בשל ניסיון רע

דיני המכרזים החלים על רשויות ציבוריות נועדו לשלוש תכליות: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרויות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימלית עבור הרשות הן לעניין טיב המוצר או השירות והן לעניין מחירם; הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המנהלית. השמירה על טוהר המידות נחשבת בעיני רבים כמטרה הראשונה במעלה. הטעם לגישה זו נעוץ בכך שקיים חשש שמא הכוח הרב שיש בידי הרשות ובידי הגורמים המתקשרים בשמה, יביא לניצול לרעה של הכוח ולשחיתות. התקשרות חוזית מטעמים בלתי כשרים, ומתוך משוא פנים, תפגע הן בעקרון השוויון, והן תביא להתקשרויות בלתי יעילות הנוגסות בקופה הציבורית למטרות לא ראויות.

ניסיון רע שהיה למפרסם המכרז עם מציע כלשהו, הוכר בבתי משפט כמצדיק פסילת ההצעה וכמצדיק פסילת השתתפות המציע במכרז. ראה למשל עת"מ (חי') 545/02 א. בטחון אזרחי בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ; בג"צ 297/89 בן עמי נ' עיריית תל אביב יפו; ו-בש"א (חי') 12271/01 חשמל הצפון ר.ב.נ. בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ. פסילה בשל ניסיון קודם רע תהיה לפי מבחני הענייניות, הסבירות והמידתיות.

ניסיון רע: בין תנאי סף לבין אמת מידה לבחירה

כל מגבלה שקובע מפרסם המכרז על השתתפותו של מציע פוטנציאלי במכרז צריכה להבחן לאורן של מטרות דיני המכרזים. מחסום בדמות קביעת תנאי סף שמציב עורך המכרז בפני מציע פוטנציאלי פוגע בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות. זכותו של מפרסם המכרז לקבוע תנאי סף להשתתפות, בכפוף לכך שתנאי הסף יעמוד במבחני הענייניות, הסבירות והמידתיות, לא יפגע בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת בין מציעים. פסילת מציע מלהשתתף במכרז, כבר בשלב הראשוני של תנאי הסף, מעורר מספר רב של קשיים משפטיים והיא צעד חריג ביותר. בבג"צ 295/80 משה קידר עבודות עפר נ' מדינת ישראל, דן ביהמ"ש העליון בפסילתה של העותרת מלהשתתף במכרז, וציין כי:

"חופש ההכרעה האמור של השלטון בבואו לבחור בצד השני להתקשרות עמו, אין משמעותו כי רשויות השלטון רשאיות לפרוק מעל עצמן את החובה לנהוג על פי אמות המידה המקובלות לפי עקרונות המינהל התקין. הרשויות השלטוניות מוסמכות לבחור בין המועמדים השונים על פי אמות מידה ענייניות, כאשר הן מודרכות בשיקול של טובת הציבור, אולם בשל מעמדן השלטוני, עליהן להתרחק מכל בחירה אשר דבקה בה הפליה פסולה או ליקוי כיוצא בזה".

עם זאת, בדרך כלל ייבחן ניסיונו הקודם של המשתתף במסגרת אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז, ולכן ניתן למצוא בפסיקה רק מקרים בודדים בהם נפסל מציע מלהשתתף במכרז ולהגיש הצעה רק בשל ניסיון קודם רע. יש לבחון האם ראוי וניתן לפסול את ההשתתפות או שמא להביא את אותו ניסיון במסגרת אמות המידה להעברת ההצעה שתוגש. ככל שהרשות תבקש לקבוע כי מדובר בתנאי סף, עליה יהיה להבהיר למציעים הפוטנציאליים, במסמכי המכרז עצמו, באופן מפורש, כי מדובר בתנאי סף.

ניסיון רע של המציע – בעבר או בהווה?

בתי המשפט קבעו בעבר כי ניסיון רע עם מציע כלשהו אינו חייב להשליך על טיב הצעתו ויכולתו להתקשר בהתקשרות עתידית. במקרים לא מעטים, הניסיון הרע שהיה בעבר לגוף הציבורי עם המציע – משתנה. השינוי יכול להית כתוצאה ממהלך השנים, חילופי בעלי תפקידים אצל המציע או בגוף הציבורי, ועוד. כלומר, בחינת ה"ניסיון הרע" בעבר, לא בהכרח צריכה להשליך על ההתנהלות הנוכחית. כפי שנפסק ב-עת"מ (חי') 7667-04-10 Pullman Power LLC נ' חברת החשמל לישראל בע"מ –

"צריך לזכור כי ניסיון רע עם מציע כלשהו אינו חייב להשליך על טיב הצעתו ויכולתו להתקשר בהתקשרות עתידית. לפיכך יש לבחון האם נסיבות הניסיון הרע רלבנטיות למכרז החדש… יש לבחון האם ננקטו על ידי המציע פעולות למנוע הישנות המקרים; יש לבחון מה היה טיב הכישלון – האם הוא מצביע על פגם הטבוע במציע או פגם הניתן לתיקון, האם הוא פוגע באמינות ומהימנות המציע; יש לבחון אילו הליכי פיקוח ובקרה צפויים במכרז החדש והאם יש בהם לאיין את החשש לכישלון חוזר; כאשר עוסקים בתאגיד יש לברר האם הכישלון הקודם נעוץ היה בבעלי תפקידים בתאגיד או בתאגיד עצמו והאם אותם בעלי תפקידים עדיין משמשים בתפקידם; יש להביא בחשבון גם את חלוף הזמן, את היקף העבודות מאותו סוג שביצע המציע מאז הכישלון הקודם וטיבן של עבודות אלו וכדומה ….דומני גם כי בהחלטה על פסילה בשל ניסיון כושל בעבר לא די להתבונן בכישלון אלא יש לשקול את כלל פעולותיו של המציע…"  

 

איך ניתן להוכיח ולפסול בשל ניסיון רע?

רשות המעוניינת לפסול מציע בשל ניסיון רע שהיה לרשות, צריכה לנקוט בשני מהלכים במקביל:

1. עיגון ההוראה לפסילת מציע בשל ניסיון רע – במסמכי המכרז 

כאשר מדובר בתנאי סף, על הרשות לנסח היטב מהו אותו "ניסיון רע", וכיצד הוא נלמד. לדוגמה – תביעות בין הצדדים, חוות דעת שלילית בתקופה מסוימת של גורם מוסמך מטעם המזמין, ביטול התקשרויות, פיצויים מוסכמים וכיוצ"ב. זאת, על מנת שמציע פוטנציאלי יוכל לכלכל את צעדיו ולבחון האם בכלל הוא רשאי לגשת למכרז, או שמא מדובר ב"תנאי סף נסתר".

כאשר מדובר באמת מידה לבחירה (איכות ההצעה), על הרשות להגדיר היטב מהו "שביעות רצון" או "ניסיון קודם", ועליה לפרט במסמכי המכרז בפירוט מרבי את כל אמות המידה שעל^–פיהן ייבחנו הצעות המשתתפים, את מרכיביהן ואת האופן שבו יחושב הציון בהן. בפרסום המוקדם יש גם כדי לסייע למשתתפים להכין את הצעותיהם בצורה טובה יותר, ועל^–כן יש לעשות כל שניתן כדי ליתן למציע פירוט מלא של אמות המידה שלפיהן תיבחן הצעתו.

2. עיגון וביסוס הטענות בדבר "ניסיון רע"

כאשר הרשות מבקשת לפסול את ההצעה, לאחר של העמידה בתנאי הסף, עליה לעגן את החלטתה בראיות מינהלתיות. על הרשות להציג בפני המציע את התשתית הראייתית שבידיה, ואת שאלותיה. בהתאם לכללי המשפט המינהלי, יש לערוך שימוע למציע שעלול להיפגע מההחלטה, וליתן לו זכות להשמיע את טענותיו, טרם קבלת החלטה על ידי ועדת המכרזים. על כל החלטה להתבסס על בדיקה ובחינה עצמאיים של וועדת המכרזים, על קבלת התשתית העובדתית המלאה, להיות בכתב, מנומקת, ולהתקבל מתוך כובד ראש. כפי שפסק בית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ (י-ם) 54959-01-18 ענב הזדמנות לשינוי נ' מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים), החלטה שלא התקבלה על בסיס תשתית של ראיות מנהליות הולמות, אלא על בסיס עובדתי חסר, ללא בירור עובדתי שנדרש בנסיבות העניין – הנה בלתי סבירה, ולפיכך תיפסל.

מה התשתית העובדתית הנדרשת לפסילת מציע בגין ניסיון רע?

בית המשפט חזר על ההלכה ולפיה החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות. תשתית זו צריכה לעמוד ב-4 מבחנים מצטברים:

• מבחן איסוף הנתונים. על הרשות לפעול באופן סביר לאיסוף הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה, זאת "לפי מהות הסמכות, מהות הרשות ונסיבות המקרה". לעיתים, לפי טיב העניין והמכרז, הנתונים קיימים ברשות (חוו"ד של גורמים ברשות, חוו"ד יועצים מהרשות, שימועים שנערכו בעבר למציע, הליכים משפטיים שהתקיימו בין הצדדים, וכיוצ"ב). לעיתים, יהיה צורך באיסוף נתונים מרשויות אחרות.
• מבחן "השייכות לעניין": הרשות המנהלית צריכה להבדיל בין נתונים השייכים לעניין, לבין נתונים שאינם שייכים לעניין. כך לדוגמה, יש לבחון האם סיבת הניסיון הרע קשורה בהתנהלות בעלי התפקידים ברשות, אם לאו (שיקולים או יריבויות אישיות); האם אותן הנסיבות, רלבנטיות למכרז החדש; האם הניסיון הרע משליך על אמינות או מהימנות המציע; את חלוף הזמן בין האירועים; את היקף העבודות או השירותים; התיישנות או חלוף הזמן בין האירועים; השלכות חילופי בעלי שליטה או בעלי תפקידים במציע; ועוד.
• מבחן "אמינות הנתונים". על מנת שהרשות המנהלית תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המנהלית. משמע, תשתית עובדתית וראייתית מספקת, שרשות מנהלית סבירה היתה סומכת עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין העומד על הפרק. משמע, לא שיחות מסדרון, ריכולים, שמועות, אמירות שאינן מבוססות, אלא נתונים בדוקים ואמינים.
• מבחן "הראיות המהותיות". הנתונים הנוגעים לעניין, שהם גם נתונים העומדים במבחן הראיה המנהלית, הם התשתית לקבלת ההחלטה.

מה התנאים המצטברים לפסילת מציע בשל "ניסיון רע"?

ראשית, על הרשות להצביע על אירוע או דפוס התנהלות קונקרטי. אין די בתחושות כלליות או בהתרשמות בלתי מבוססת. על הרשות להציג עובדות ברורות כגון הפרות חוזיות משמעותיות, אי־עמידה מתמשכת בהתחייבויות, ליקויים מקצועיים חמורים או התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיו של ספק ציבורי.

שנית, נדרש כי ההתנהלות השלילית תהיה רלוונטית למכרז הנוכחי. לא כל כשל בעבר מלמד בהכרח על חוסר התאמה להתקשרות חדשה. יש לבחון את סוג השירות או העבודה, מאפייני ההתקשרות הקודמת והאם קיים קשר בין הכשל בעבר לבין הסיכון בביצוע ההתקשרות העתידית.

שלישית, על הרשות לבחון את חומרת האירוע והיקפו. הפרה חד־פעמית, טעות מקצועית שתוקנה או מחלוקת פרשנית בתום לב אינן בהכרח מצביעות על ניסיון רע. לעומת זאת, כשל מתמשך, הפרות חוזרות, נטישת פרויקט או פגיעה משמעותית בשירות הציבורי עשויים להצדיק משקל משמעותי יותר.

רביעית, על ועדת המכרזים לשקול גם את נסיבותיו של המציע ואת תגובתו לאירועים. מציע שפעל לתיקון הליקויים, שיפר את מנגנוני העבודה שלו או הציג הסברים סבירים, עשוי להימצא במצב שונה ממציע שהתעלם מהפרות או חזר עליהן.

לבסוף, על ההחלטה לעמוד במבחן המידתיות. גם כאשר קיים ניסיון שלילי מסוים, על הרשות לבחון האם פסילה מוחלטת היא האמצעי המתאים, או שניתן לתת משקל מופחת לעבר במסגרת ניקוד האיכות או שיקולי הבחירה.

המבחן המרכזי הוא אפוא לא האם הייתה בעיה בעבר, אלא האם קיימת אינדיקציה מבוססת לכך שהמציע אינו צפוי לעמוד בהתחייבויותיו בעתיד.

האם כל הפרת חוזה מהווה "ניסיון רע"?

התשובה היא לא.

אחת הטעויות הנפוצות ביותר בקרב רשויות ציבוריות היא ההנחה שכל הפרת חוזה מצד ספק או קבלן מצדיקה לראות בו בעל "ניסיון רע". גישה זו אינה מתיישבת עם עקרונות המשפט המינהלי ואינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה.

התקשרויות ציבוריות, במיוחד בפרויקטים מורכבים, מלוות לעיתים במחלוקות מקצועיות, בעיכובים, בדרישות לשינויים, בחריגות תקציביות ובחילוקי דעות ביחס לפרשנות ההסכם. עצם קיומה של מחלוקת או אפילו הפרת חוזה אינו מלמד, כשלעצמו, כי המציע אינו ראוי להשתתף במכרזים עתידיים.

ועדת המכרזים נדרשת לבחון את טיבה, חומרתה ומשמעותה של ההפרה. כך, למשל, יש להבחין בין איחור של מספר ימים במסירת עבודה לבין כשל מתמשך שהביא להשבתת שירות ציבורי. יש להבחין בין ליקוי שתוקן במהירות לבין התנהלות עקבית של אי־עמידה בהתחייבויות. כמו כן, יש לבחון האם ההפרה נגרמה בשל מחדלי המציע או שמא נבעה מהתנהלות הרשות עצמה, משינויים תכנוניים, מכוח עליון או ממחלוקת משפטית לגיטימית.

הפסיקה הדגישה כי אין להפוך כל סכסוך חוזי ל"אות קין" שילווה את המציע בכל מכרז עתידי. ועדת המכרזים אינה מוסמכת להעניש ספק בשל מחלוקת עבר, אלא עליה לבחון האם קיימת אינדיקציה ממשית לכך שהמציע אינו מסוגל או אינו צפוי לבצע גם את ההתקשרות החדשה באופן תקין.

במקרים רבים דווקא קיומו של הליך משפטי תלוי ועומד מלמד כי האחריות להפרת ההסכם שנויה במחלוקת. כל עוד לא הוכרעו העובדות, על ועדת המכרזים להיזהר מלקבוע מסקנות נחרצות העלולות לפגוע בזכויותיו של המציע.

בסופו של דבר, השאלה אינה האם התרחשה הפרת חוזה בעבר, אלא האם מכלול הנסיבות מצביע על דפוס התנהלות מהותי, מתמשך ורלוונטי, המצדיק להביאו בחשבון במסגרת ההחלטה במכרז החדש. רק בחינה פרטנית, מבוססת ומידתית יכולה להצדיק הסתמכות על ניסיון עבר שלילי.

האם הליך משפטי תלוי ועומד מהווה ניסיון רע?

עצם קיומו של הליך משפטי בין רשות לבין מציע אינו מהווה, כשלעצמו, הוכחה לניסיון רע. מחלוקות משפטיות הן חלק טבעי מהתקשרויות ציבוריות. ספק ורשות עשויים לחלוק על פרשנות חוזה, אחריות לליקויים, תשלומים או עיכובים. אין להסיק מעצם קיומו של ההליך המשפטי כי המציע אינו אמין או אינו מקצועי.

ועדת המכרזים נדרשת להבחין בין קיומו של סכסוך בלבד; טענות שטרם הוכחו; הפרות מבוססות במסמכים; לבין קביעות עובדתיות או משפטיות ברורות.

על פניו, שימוש בעצם קיומו של הליך משפטי תלוי ועומד בלבד בין הצדדים, כבסיס לפסילה – אינו תקין. אולם, מניסיוננו, ומהמציאות בשטח – הליך משפטי בין הצדדים, בסבירות גבוהה יביא לפסילה של ההצעה בגין ניסיון רע.

האם ניתן לייחס ניסיון רע של חברה לבעל שליטה או לחברה קשורה?

חברה היא אישיות משפטית נפרדת. לכן, אין לייחס לה באופן אוטומטי ניסיון רע של חברה אחרת רק בשל קשר בין בעלי המניות או בעלי השליטה. עם זאת, ועדת המכרזים רשאית לבחון את הקשר המהותי, ולא רק את המבנה המשפטי הפורמלי. השאלה המרכזית היא האם מדובר למעשה באותו גורם עסקי, מבחינת יכולות הביצוע, ההנהלה והמשאבים המקצועיים.

כך למשל, כאשר חברה חדשה מוקמת לאחר כישלון של חברה קודמת, אך אותם מנהלים, עובדים, ציוד ופעילות ממשיכים לפעול במסגרתה, עשויה להתעורר שאלה האם מדובר בניסיון לעקוף השלכות של עבר מקצועי בעייתי. מנגד, אין לבצע "הרמת מסך" מלאכותית בכל מקרה של קשר תאגידי.

שיקולים שעל ועדת המכרזים לבחון לפני פסילה בשל ניסיון רע

כלל מנחה: ניסיון רע במכרז אינו נקבע מעצם קיומה של מחלוקת או תקלה בעבר, אלא לאחר בחינה פרטנית של חומרת האירוע, הרלוונטיות למכרז החדש, התשתית העובדתית, תגובת המציע ועקרון המידתיות.

חובת השימוע לפני פסילת מציע בשל ניסיון רע

כאשר ועדת מכרזים שוקלת לפסול מציע בשל ניסיון רע, היא חייבת לערוך שימוע לפני קבלת החלטה סופית. נזכיר כי חובת השימוע היא אחד מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי, ובמקרים רבים אי קיום שימוע מהווה פגם שורשי בהתנהלות הרשות.

במסגרת השימוע, על הרשות להציג למציע את עיקרי הטענות העומדות נגדו ולאפשר לו להגיב באופן ענייני. על המציע לקבל אפשרות להסביר את נסיבות האירועים, להציג מסמכים רלוונטיים ולהצביע על נתונים שלא היו בפני ועדת המכרזים.

לדוגמה, מציע שנחשד באיחורים בביצוע פרויקט קודם עשוי להציג ראיות לכך שהעיכובים נבעו מהיעדר אישורים מצד המזמין, מעיכובים של צדדים שלישיים או משינויים שבוצעו במהלך העבודה.

חשוב להדגיש כי מטרת השימוע אינה "להעניק זכות טיעון" בלבד, אלא לאפשר לרשות לבחון מחדש את עמדתה. ועדת המכרזים אינה רשאית להגיע להחלטה סופית מראש ולהפוך את השימוע להליך פורמלי בלבד.

פגם בהליך השימוע עלול להביא לביטול החלטת הפסילה, במיוחד כאשר מדובר בנתונים מהותיים שלא ניתנה למציע אפשרות להתייחס אליהם.

חובת ההנמקה של ועדת המכרזים בהחלטה על ניסיון רע

החלטת ועדת מכרזים המבוססת על ניסיון רע חייבת להיות מנומקת באופן ברור ומפורט. אין די בקביעה כללית כגון "למציע ניסיון שלילי" או "היו בעיות בעבר". על הרשות להסביר מהם האירועים שעליהם היא מסתמכת, מדוע הם רלוונטיים למכרז הנוכחי ומה המשקל שניתן להם.

הנמקה איכותית צריכה לכלול את תיאור העובדות; מקור המידע; טענות המציע והתייחסות אליהן, בשימוע; השיקולים שהובילו להחלטה; ואת הקשר בין העבר לבין הסיכון העתידי.

חובת ההנמקה נועדה למספר מטרות: לאפשר למציע להבין מדוע נפסל, לאפשר ביקורת שיפוטית במקרה הצורך, ולהבטיח כי הוועדה אכן הפעילה שיקול דעת עצמאי.

לסיכום, רשויות ציבוריות רשאיות לפסול מציע במכרז, בהתבסס על ניסיונה עמו. תהליך הפסילה כפוף להוראות מפורשות במכרז, לקיומה של תשתית עובדתית וראייתית מוצקה ורלוונטית, ולהליך של שימוע. למשרד עורכי דין וולר ושות' (נוסד 1965) ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות, בבדיקת הצעות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי בתחום. צרו קשר.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.

פורסם ביום 05/06/2023. עודכן לאחרונה 22/07/2026.