ניסיון רע במכרז
רשויות ציבוריות המפרסמות מכרזים, מציינות לעיתים הוראה, בדבר זכותן לפסול מציע שיש לרשות ניסיון רע (“ניסיון שלילי“) עמו. ההחלטה לפסול מציע מלהשתתף במכרז, או לא להתקשר עימו, הינה צעד חריג ביותר, שכן היא פוגעת בעקרון השוויון, בתחרות ובחופש העיסוק של אותו משתתף. מהעבר השני, זכותה של הרשות לבחור עם מי להתקשר, שכן טובת הציבור לנגד עיניה. ויותר מכך: ניסיון רע הינו שיקול לגיטימי וענייני, אשר חובה על הרשות לשקול. אם כן, מהו ניסיון רע, כיצד יש ליישמו במסמכי המכרז ובהליך התחרותי, וכיצד ניתן להתמודד עם ניסיון לפסול את המציע?
פסילת הצעה בשל ניסיון רע עם המציע
ניסיון רע שהיה למפרסם המכרז עם מציע כלשהו, הוכר בבתי משפט כמצדיק פסילת ההצעה וכמצדיק פסילת השתתפות המציע במכרז. ראה למשל עת”מ (חי’) 545/02 א. בטחון אזרחי בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ; בג”צ 297/89 בן עמי נ’ עיריית תל אביב יפו; בש”א (חי’) 12271/01 חשמל הצפון ר.ב.נ. בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ. פסילה בשל ניסיון קודם רע תהיה לפי מבחני הענייניות, הסבירות והמידתיות.
ניסיון רע – בין תנאי סף לבין אמת מידה לבחירה
פסילת מציע מלהשתתף במכרז, כבר בשלב הראשוני של תנאי הסף, מעורר מספר קשיים משפטיים. מעבר לכך, הליך הפסילה, והאפשרות להגשת עתירה מינהלית, עשויה לעכב את ההליך המכרזי, ולפגוע ברשות עצמה. לכן, מומלץ לבחון האם יש צורך בכך, או שניתן לשקול שיקולים בדבר ניסיון רע, במסגרת ניקוד האיכות והערכת טיב ההצעה.
ניסיון רע – בעבר או בהווה?
לעיתים, הניסיון הרע שהיה בעבר לגוף הציבורי עם המציע, משתנה. השינוי יכול להית כתוצאה ממהלך השנים, חילופי בעלי תפקידים אצל המציע או בגוף הציבורי, ועוד. כלומר, בחינת ה”ניסיון הרע” בעבר, לא בהכרח צריכה להשליך על ההתנהלות הנוכחית. כפי שנפסק ב-עת”מ (חי’) 7667-04-10 Pullman Power LLC נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ –
“צריך לזכור כי ניסיון רע עם מציע כלשהו אינו חייב להשליך על טיב הצעתו ויכולתו להתקשר בהתקשרות עתידית. לפיכך יש לבחון האם נסיבות הניסיון הרע רלבנטיות למכרז החדש… יש לבחון האם ננקטו על ידי המציע פעולות למנוע הישנות המקרים; יש לבחון מה היה טיב הכישלון – האם הוא מצביע על פגם הטבוע במציע או פגם הניתן לתיקון, האם הוא פוגע באמינות ומהימנות המציע; יש לבחון אילו הליכי פיקוח ובקרה צפויים במכרז החדש והאם יש בהם לאיין את החשש לכישלון חוזר; כאשר עוסקים בתאגיד יש לברר האם הכישלון הקודם נעוץ היה בבעלי תפקידים בתאגיד או בתאגיד עצמו והאם אותם בעלי תפקידים עדיין משמשים בתפקידם; יש להביא בחשבון גם את חלוף הזמן, את היקף העבודות מאותו סוג שביצע המציע מאז הכישלון הקודם וטיבן של עבודות אלו וכדומה ….דומני גם כי בהחלטה על פסילה בשל ניסיון כושל בעבר לא די להתבונן בכישלון אלא יש לשקול את כלל פעולותיו של המציע…”
הוכחת ניסיון רע
רשות המעוניינת לפסול מציעים בשל ניסיון רע שהיה לרשות, צריכה לנקוט בשני מהלכים, במקביל:
- ראשית, לעגן במסמכי המכרז, במפורש ובאופן חד-משמעי, את האפשרות של הרשות, לפסול מציע בשל ניסיון רע, שהיה לרשות עצמה.
- לעגן ולבסס את הטענות: על הרשות להציג את התשתית הראייתית שבידיה, בפני המציע, ואת שאלותיה. בהתאם לכללי המשפט המינהלי, יש לערוך שימוע למציע שעלול להיפגע מההחלטה, וליתן לו זכות להשמיע את טענותיו, טרם החלטה. על כל החלטה להתבסס על בדיקה ובחינה עצמאיים של וועדת המכרזים, על קבלת התשתית העובדתית המלאה, להיות בכתב, מנומקת, ולהתקבל מתוך כובד ראש. כפי שפסק בית המשפט לעניינים מנהליים (עת”מ (י-ם) 54959-01-18 ענב הזדמנות לשינוי נ’ מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים), החלטה שלא התקבלה על בסיס תשתית של ראיות מנהליות הולמות, אלא על בסיס עובדתי חסר, ללא בירור עובדתי שנדרש בנסיבות העניין – הנה בלתי סבירה, ולפיכך תיפסל.
התשתית העובדתית הנדרשת לפסילת מציע
בית המשפט, בפסק הדין הנ”ל, חזר על ההלכה ולפיה החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות. תשתית זו צריכה לעמוד בארבעה מבחנים מצטברים:
- מבחן איסוף הנתונים: על הרשות לפעול באופן סביר לאיסוף הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה, זאת “לפי מהות הסמכות, מהות הרשות ונסיבות המקרה”. לעיתים, לפי טיב העניין והמכרז, הנתונים קיימים ברשות (חוו”ד של גורמים ברשות, חוו”ד יועצים מהרשות, שימועים שנערכו בעבר למציע, הליכים משפטיים שהתקיימו בין הצדדים, וכיוצ”ב). לעיתים, יהיה צורך באיסוף נתונים מרשויות אחרות.
- מבחן “השייכות לעניין”: הרשות המנהלית צריכה להבדיל בין נתונים השייכים לעניין, לבין נתונים שאינם שייכים לעניין. כך לדוגמה, יש לבחון האם סיבת הניסיון הרע קשורה בהתנהלות בעלי התפקידים ברשות, אם לאו (שיקולים או יריבויות אישיות); האם אותן הנסיבות, רלבנטיות למכרז החדש; האם הניסיון הרע משליך על אמינות או מהימנות המציע; את חלוף הזמן בין האירועים; את היקף העבודות או השירותים; התיישנות או חלוף הזמן בין האירועים; השלכות חילופי בעלי שליטה או בעלי תפקידים במציע; ועוד.
- מבחן “אמינות הנתונים”: על מנת שהרשות המנהלית תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המנהלית. משמע, תשתית עובדתית וראייתית מספקת, שרשות מנהלית סבירה היתה סומכת עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין העומד על הפרק. משמע, לא שיחות מסדרון, ריכולים, שמועות, אמירות שאינן מבוססות, אלא נתונים בדוקים ואמינים.
- מבחן “הראיות המהותיות”: הנתונים הנוגעים לעניין, שהם גם נתונים העומדים במבחן הראיה המנהלית, הם התשתית לקבלת ההחלטה.
לסיכום, רשויות ציבוריות רשאיות לפסול מציע במכרז, בהתבסס על ניסיונה עמו. תהליך הפסילה כפוף להוראות מפורשות במכרז, לקיומה של תשתית עובדתית וראייתית מוצקה ורלוונטית, ולהליך של שימוע. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות, בבדיקת הצעות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי בתחום. לעזרה, חשיבה, היערכות, ייעוץ או ייצוג מאת עורך דין מכרזים, צרו קשר.
