שיקול דעת ועדת המכרזים

ועדת המכרזים הנה ועדה מקצועית. היא חייבת להפעיל את סמכותה, תוך הפעלת שיקול דעת, בהתאם לחובותיה על פי דיני מכרזים, ללא שיקולים פוליטיים או שיקולים שבתפיסת העולם. ככלל, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתן של ועדות המכרזים בשיקול דעתו שלו, למעט במקרים בהם נמצא פגם בעבודת ועדת המכרזים, שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים הציבוריים. על פי הפסיקה, קיימת חשיבות עליונה לאמון הציבור בשיטת המכרזים, אולם בכדי להשיג יעד זה אין צורך לשלול לחלוטין את שיקול הדעת של ועדת המכרזים. מלאכת האיזון בין עיקרון השוויון, לבין התכלית הכלכלית שבמכרז – מורכבת. היא תלויה בטיב ובאופי המכרז, בנסיבות, ובפעולות וועדת המכרזים עצמה. סקירה בנושא היקף שיקול הדעת, המבחנים והשיקולים של וועדת המכרזים, קראו כאן.

עבודת ועדת המכרזים

ועדת מכרזים היא גוף מקצועי, החוסה תחת דיני המכרזים ותחת פיקוח של בית המשפט. חובתה של הוועדה לפעול בהגינות וללא שיקולים פוליטיים ומתוך שמירה קפדנית על טוהר ההליך והשוויון, כאשר יש לשקול את ההצעות בלב פתוח ונפש חפצה, תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ולא מתוך אינטרס עצמי של העוסקים בעניין מתוך הגינות, טוהר מידות ונקיון כפיים.

וראו, בין היתר: עע”מ 6145/12 עירית נצרת עילית נ’ זאב הרטמן ; בג”צ 3751/03 יוסי אילן נ’ עירית תל אביב יפו; עע”מ 384/07 מנחם אריאב נ’ סיעת שינוי. פסק דין נוסף שניתן לאחרונה – עת”מ (ת”א) 29078-01-24 המועצה הדתית רמת השרון נ’ עיריית רמת השרון.

התערבות בעבודת ועדת המכרזים

כפועל יוצא מכך, אין להתיר התערבות פוליטית בעבודת הוועדה, ואין לאפשר את זיהומו של ההליך המכרזי. אף חוות דעתו של היועץ המשפטי, אימוץ חוו”ד של יועץ מקצועי לוועדה, של ועדת משנה – אינם במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואיננה כובלת אותה. אף חוות דעת, הבעת דעה או התייחסות של ראש הרשות עצמו – פסולה. לא זאת בלבד, אלא שסעיף 123(א) לצו המועצות המקומיות, תשי”א-1950 קובע במפורש כי “ראש המועצה לא יהיה חבר בועדת המכרזים”. וראה בעניין זה עת”מ (חי’) 14536-09-16‏ ‏אסיה-תורס בע”מ נ’ מועצה מקומית ג’סר אלזרקא.

מהם השיקולים המצריכים את הפעלת שיקול דעת של ועדת המכרזים?

נכון להיום, אין תבחינים הקבועים בדין הישראלי, המהווים את המסגרת להתווית שיקול הדעת של ועדת מכרזים. ב-עת”מ (ת”א) 36612-09-20 מבט לאופק מודיעין (2019) בע”מ נ’ משרד הביטחון ועדת המכרזים, קבע בית המשפט כי שיקול הדעת מצריך מלאכת איזון, בין השאיפה ליעילות כלכלית מצד אחד, לבין האינטרס הציבורי שבשמירה על טוהר המידות ועל שוויון ההזדמנויות מצד שני. כל זאת, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של ההתקשרות העומדת לבחינה על סדר היום. וראו לעניין זה עומר דקל “מכרזים“, כרך ראשון עמ’ 377-378.

מה היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים?

וועדת המכרזים הנה גוף מינהלי, החייב בהפעלת שיקול דעת. אולם, לצד הרחבת מרחב הפעולה והגמישות של ועדת המכרזים, קיימת פסיקה המצמצמת את שיקול הדעת ואת החריגה מהאמור במסמכי המכרז. זאת, על מנת שלא יתאפשר תמרון שאיננו ידוע מראש בין ההצעות, קרי – שפעולת וועדת המכרזים תפגע בעיקרון השוויון.

היקף שיקול הדעת נבחן לאור מטרות דיני המכרז הציבורי: הגנה על שלטון החוק בהיבט המנהלי, וביצוע עסקה כלכלית מיטבית ויעילה. ביטוי לגישת בית המשפט, עלתה ב-עע”מ 3144/17 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע”מ נ’ עירית קרית-ים. שם, הביע בית המשפט את חששו מסעיף שיקול דעת. “הפקדת שיקול דעת רחב בידי ועדת מכרזים מעוררת חשש מובנה מפני ניצול לרעה, הואיל והיא פותחת פתח להעדפת מציע זה או אחר על פני מתחריו משיקולים לא ענייניים”.

במכרזים מורכבים, חשובים או ייחודיים, מאפשר ביהמ”ש גמישות מסויימת לוועדה. קרי, החלטה או פעולה של ועדת מכרזים עשויה להיות לא לגיטימית במכרז אחד, אך להיתפס כלגיטימית כאשר היא נעשית במכרז אחר. וראה לעניין זה עע”ם 3190/02 קל בנין בע”מ נ’ החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע”מ.

קביעת סעיף שיקול דעת במכרז

לעיתים, מציינים עורכי מכרזים כי לוועדה קיים “שיקול דעת” בבדיקת ההצעות, משמע – הרחבת הכללים הנוקשים שבמסמכי המכרז, לפעולות או החלטות שלא ידועות כיום. קביעת סעיף “שיקול הדעת” בתנאי מכרז, איננו סותר בהכרח את דיני המכרזים. לוועדת המכרזים שיקול הדעת, להבחין, לסווג ולדרג הצעות. בהתאם, זכותה של הוועדה לתקן טעות סופר, השמטות, טעויות אריתמטיות וכו’. תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993, מתייחסת לשיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים במקרה של פגמים בהצעה. הסמכת ועדת המכרזים לתיקון טעות, יש בה כדי לקדם את היעילות הכלכלית. זאת מכיוון שהיא מאפשרת התקשרות יעילה יותר לעורך המכרז, שיבחר בהצעה הטובה ביותר.

כפי שנקבע ב-עת”מ (חי’) 12793-10-17‏ ‏ דלתון תכנון וביצוע פרויקטים בע”מ נ’ אוניברסיטת חיפה [פורסם בנבו], אין לבטל את העובדה שקיימת חשיבות עליונה לאמון הציבור בשיטת המכרזים. אך על מנת להשיג יעד זה אין צורך לשלול לחלוטין את שיקול הדעת של ועדת המכרזים. במקרה שהוצג, הובהר מראש, ובשקיפות מלאה, כי ועדת המכרזים תפעיל את שיקול דעתה במקרה של חסר. היות שבוצע כך, אזי פעולת ועדת המכרזים היתה בתחום הסבירות, בנסיבות הענין.

“מסך בערות”

כאשר נוצר צורך בהפעלת שיקול דעת על ידי ועדת המכרזים, למשל, בשל היעדר הנחיות ברורות במסמכי המכרז – ראוי כי הדבר יתבצע מאחורי “מסך בערות“. מסך זה, מסתיר מהוועדה את השפעת החלטותיה על מתמודדים ספציפיים. במילים אחרות, אם אין סיבה עניינית לחשיפת זהות הצדדים המושפעים מההחלטה – אין צורך לחשוף את זהות המציעים. יש לראות בדרך זו של ביצוע משום המלצה לעתיד, אך אין לומר כי אי ביצוע בדרך זו יפסול הצעה הזוכה במכרז.

כדי להגיע למצב של “מסך בערות” ולמנוע מצב בו החלטה של וועדת המכרזים תשפיע על תוצאות המכרז, אנו ממליצים להכין לכל מכרז צריך מסמך מפ”ל (“מסמך פנימי לבדיקה”).

תקיפת שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים

מתמודד שסבר שתנאי מתנאי המכרז איננו חוקי או איננו תקף מסיבה כלשהי, חייב להתריע על כך מראש, טרם הגשת הצעתו. כלומר, אם מציע פוטנציאלי סבור כי סעיף שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים, פוגע בעקרונות השוויון וההגינות במכרז, עליו להודיע על כך מראש. אין להמתין לאחר פרסום תוצאת הזוכה במכרז (עע”מ 1981/02 קיסר הנדסה ופיתוח בע”מ נ. מדינת ישראל). וכפי שקבע בג”ץ 126/82 טיולי הגליל בע”מ נ. משרד התחבורה –

” כלל הוא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו… הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז. “

בחינת שיקול הדעת של וועדת המכרזים בידי בתי המשפט

הכלל הוא כי בית המשפט אינו יושב כ”וועדת מכרזים עליונה” או כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים. בית המשפט בוחן האם החלטת הוועדה התקבלה כדין. בנוסף, ביהמ”ש בוחן האם וועדת המכרזים פעלה בהגינות, ביושר, בשוויון בסבירות וללא שיקולים זרים. מבחן נוסף של בית המשפט, מתייחס להליך אותו קיימה וועדת המכרזים. קרי, האם וועדת המכרזים ערכה פרוטוקול, התייעצה עם יועץ או מומחה, קיבלה חוות דעת, ערכה שימועים וכיוצ”ב, והכל בשקיפות מלאה. ככל שההליך, או התוצאה אליה הגיעה הוועדה, “עלול לפגוע בעקרונות ובכללי היסוד של דיני המכרזים, כמו עקרון השוויון, עקרון ההגינות ועקרון הסודיות”, אזי החלטת וועדת המכרזים אפשר שנופלת למתחם הסבירות.
שיקול דעתם של חברי הוועדה חייב להיות עצמאי, עניני ואוביקטיבי. עליהם לערוך דיון לבירור העובדות, שמיעת המציעים, קבלת הסברים מעובדי הרשות והיועצים החיצוניים (לרבות יועצים משפטיים). שיקול הדעת הוא של הוועדה, בלבד.

האם וועדת המכרזים רשאית שלא להחליט?

וועדת המכרזים חייבת לקבל החלטה. היא אינה רשאית להשאיר את ההכרעה לבית המשפט. כפי שפסק כב’ השופט רובינשטיין ב-עע”ם 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע”מ נ’ מ”י – משרד הביטחון:

“…הוחלט “לשבת על הגדר” מעשה או”ם. דבר זה אינו מתקבל – בכל הכבוד – על הדעת. אינני סבור כי המינהל הציבורי, נציג הציבור המופקד על אינטרס הציבור, יכול מנהג כעין זה, ובמיוחד שעה שמחוקק המשנה עצמו הטיל עליו… משימה שעליו לעמוד בה.

הפקדת סמכות בידי יועץ או מומחה לצורך קבלת החלטה, אינה מפחיתה מחובת הועדה להחליט בעצמה. לא ניתן להתפרק מסמכות קבלת ההחלטה, או להעבירה ליועץ או מומחה. ועדת המכרזים חייבת לשמור על עצמאותה בשיקול דעתה ולא להמירו בשיקול דעת ו/או חוות דעת של אחר. אף חוות דעתו של היועץ המשפטי, של יועץ מקצועי לוועדה, של ראש הרשות – אינם במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואיננה כובלת אותה.

לסיכום

לוועדת המכרזים סמכות (וחובה) להפעיל שיקול דעת. בתי המשפט לא נוטים להתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים, אלא במקרה אם וועדת המכרזים סטתה מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ופעלה באופן הסותר את תפקידה כ”נאמן הציבור”. בתי המשפט קובעים כי גם אם ניתן היה לקבל החלטה אחרת, עדיין אין לבטל את החלטת הועדה, משזו מצויה במתחם הסבירות המוקנה לוועדה כרשות מינהלית, ומשההחלטה התקבלה לאחר הליך מנהלי תקין. במקום בו סטתה הוועדה מהנדרש, או לא הצליחה להוכיח בראיות כי פעלה כראוי, אזי היא תהא חשופה להתערבות שיפוטית בהחלטתה.

עורך דין מכרזים

בשונה ממרבית היועצים המשפטיים, עורכי הדין במשרד וולר ושות’ הנם בוגרי תפקידים בכירים במגזר הציבורי. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים ולחברות עסקיות, ההיכרות היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.