ביטול זכייה במכרז בשל אי עמידה בתנאים למימוש הזכייה

רוב המכרזים קובעים תנאים, שעל המציע הזוכה לעמוד בהם, על מנת לממש את הזכייה, ועל מנת שייחתם הסכם התקשרות בין הצדדים. לשם הדוגמה, המצאת ערבות ביצוע, ביטוחים, הצגת כ”א מתאים, השלמת מסמכים, ביצוע תשלומים וכו’. תוצאת אי קיום אחד מהתנאים, במועד שנקבע לכך במסמכי המכרז או בהחלטת הגוף המינהלי, הנה, לרוב – ביטול הזכייה במכרז או ביטול הסכם ההתקשרות. התנאי למימוש זכיה במכרז, אינו תנאי טכני, סתמי או שולי. אמנם, הוא מצוי בתחום דיני החוזים, אולם נמצא גם תחת דיני המכרזים, שכן “הורתו” במכרז שערכה הרשות המינהלית. לפיכך, הוראות המכרז, וכללי התנהגות הרשות המינהלית, ממשיכים לחול על הצדדים כל עוד תנאי זה לא קוים במלואו. קראו כאן בהרחבה על ביטול זכיה במכרז בשל אי עמידה בתנאי מימושו.

פסיקת בית המשפט

ב-עע”מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ’ מוחמד סלימאן, דן ביהמ”ש העליון, בשאלה האם טעות שנפלה בהתנהלות הזוכה המכרז, שאיחר בתום לב באחד התשלומים שהיה עליו לשלם בעקבות זכייה במכרז, הנו תקלה טכנית או פגם מהותי, אשר מחייב את ביטול זכייתו. ביהמ”ש קבע כי, כאשר התנאים מוגדרים במכרז, כתנאים יסודיים לזכייה, אי עמידה בהם מהווה פגם מהותי. הפגם כאמור, אינו בר-תיקון, מאחר שתיקונו ישנה את תנאי המכרז בדיעבד ויהא בו משום פגיעה בעקרון השוויון. לפיכך, על הרשות למצות עם המאחר את הדין, בדרך של ביטול הזכייה.

סמכות הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם

תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים מסמיכה את הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם. בית המשפט הבחין בין פגם טכני, לבין פגם מהותי. בעוד פגם טכני ניתן לתיקון (ולרוב ראוי לתקנו), פגם מהותי מביא ברגיל לבטלות ההצעה ואפשרות לתקנו אינה קיימת אלא במקרים חריגים.

כב’ השופט מזוז ציין, בהערת אגב, כי קיים מצב ביניים: לצד פגמים קלים שאינם מצדיקים ביטול הצעה או זכיה, ופגמים מהותיים המחייבים ביטול מזה, קיימים מצבי ביניים בהם מסור שיקול דעת לוועדת המכרזים אם לבטל הצעה או זכיה אם לאו, וזאת על יסוד שיקולים ענייניים המופעלים באופן שוויוני והוגן.

בין פגם טכני לפגם מהותי  

הקו המפריד בין פגם טכני לבין פגם מהותי הוא עיקרון השוויון. מעמד עיקרון השוויון במכרזים כעיקרון על, מסביר את החובה לדייק ולדקדק בהוראות. חובה זו מונחת ביסוד הכלל לפיו יש להקפיד הקפדה יתרה על תנאי המכרז, ואין לאשר הארכות מועד לזוכים שאינם עומדים בו. על הזוכה לעמוד בדקדקנות בכל אחד מתנאי המכרז, ללא סייגים. אם לא יבוצע כך, לא יישמר השוויון שבינו לבין יתר המשתתפים במכרז.

עיקרון השוויון המחייב את הרשות השלטונית בגדרו של מכרז חל גם בשלב של מימוש הזכייה. כאשר סכומי התשלום ומועדיו מוגדרים כתנאי יסודי למימוש הזכייה. הארכת מועד לביצוע התשלום לזוכה תהא פסולה מניה וביה, בהיותה פוגעת בעיקרון השוויון. איחור בתשלום מצד הזוכה מהווה אפוא פגם מהותי בהתנהלות הזוכה. פגם כאמור איננו בר-תיקון מאחר שתיקונו ישנה את תנאי המכרז בדיעבד. לפיכך, על הרשות למצות עם המאחר את הדין בדרך של ביטול הזכייה. צדקה הרשות כאשר ביטלה את הזכייה במכרז בשל אי עמידה בתנאים למימוש הזכייה.

חריג לפסילת הצעה זוכה בשל אי עמידה בתנאים למימוש ההצעה

בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי, החריג היחיד לכלל האמור נקבע ב-עע”מ 7256/08 דוד שריקי נ’ מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים. כאשר אשם מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב רובץ גם על הרשות, חובת תום-הלב יכול שתחייבה לראות בפעולתו המתאחרת של הזוכה, פעולה שבוצעה במועדה. כפי שפסק כב’ השופט רובינשטיין, בפסק הדין שריקי: “הקפדה בדיני המכרזים היא כורח לשם מינהל תקין, ועל כן אל יראו חלילה משתתפי מכרזים ויועציהם המשפטיים בפסק דין זה מצע לריכוך דיני המכרזים.” במקרה דנן, הפגם בהתנהלות המשיב נבע מטעותו שלו. טעות של משתתף במכרז, אף בתום לב, אינה יכולה לסייע לו בתביעת זכיה, שעל כן יופר עיקרון השוויון.

לאחרונה חזר על הלכה זו בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עת”מ (ב”ש) 59975-12-22‏ ‏ערן כהן נ’ רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום‏) בית המשפט פסק כי החריג האחד והיחיד לכלל האמור הוא כאשר אשם מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב רובץ גם על הרשות בעלת המכרז. חובת תום-הלב, החלה על הרשות בכל מעשיה, יכול שתחייבה לראות בפעולתו המתאחרת של הזוכה פעולה שבוצעה במועדה.

לסיכום

ביטול זכייה של זוכה במכרז, בשל אי קיום אחד מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז, היא צעד קיצוני. אולם אם ההפרה מהווה פגם מהותי, דיני המכרזים מחייבים את פסילתה, מכוח עיקרון השוויון. עיקרון זה מחייב את הרשות גם בשלב מימוש הזכייה, והרשות אינה רשאית לסטות או למחול עליו. לכן, על הרשות השלטונית לאכוף את תנאי המכרז, בדווקנות, כמות שהוא, באופן שיחייב כל מציע ומציע במידה שווה.

עורך דין למכרזים

משרד עורכי דין וולר ושות’ מתמחה בדיני המכרזים, ומשמש כיועץ משפטי לרשויות ולוועדות מכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, הכנת מסמכי המכרז, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בתשובות ובהשלמת מסמכים לוועדת המכרזים, בהשגות, בשימועים, בדרישה לעיון במסמכים, בהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.