מיזמים משותפים

פסק הדין בעע"ם 223/24  עיריית ירושלים נ' סיעת התעוררות בירושלים מחדד כי רשות מקומית אינה רשאית ליצור לעצמה חריג או פטור מחובת מכרז שאינו מעוגן בדיני המכרזים החלים עליה. פטור ממכרז שנקבע בתקנות חובת המכרזים ביחס להתקשרויות של המדינה אינו יכול לשמש מקור סמכות לרשות מקומית, לא בדרך של היקש ולא באמצעות פרשנות מרחיבה. ככל שקיים פטור רלוונטי להתקשרות של רשות מקומית, יש לבחון את מקורו בדין החל על הרשויות המקומיות ואת תנאיו.

מהו מיזם משותף?

מיזם משותף (Joint venture) הוא צורה להקצאת משאבים, בדרך של שותפות בין המדינה לבין ארגון חברה אזרחית. לרוב, מדובר בפעילות חובה או יזומה, ביוזמה עיקרית של המדינה, ובמעורבות גבוהה בביצוע הפעילות מצד המדינה. תקנה 3(30) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 מאפשרת למשרד ממשלתי או יחידת סמך, להתקשר בהליך של פטור מחובת מכרז לשם ביצוע מיזם למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט, התיישבות, עלייה, מחקר או למטרה דומה, אשר יפעל ללא כוונת רווח, עם מי שתורם ממקורותיו לפחות מחצית מעלות ביצוע המיזם.

חובת מכרז פומבי והחריגים לה

סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע: "לא תתקשר עירייה בחוזה…להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי". סעיף זה מחיל על עיריות את הכלל שעניינו חובת מכרז פומבי. התכליות הציבוריות שבבסיס החובה האמורה ידועות ומוכרות.

לצד הכלל בדבר חובת קיום מכרז, סעיף 198 לפקודת העיריות מסמיך את שר הפנים להתקין תקנות ולקבוע במסגרתן סוגי עסקאות בהן העירייה תהיה רשאית להתקשר ללא מכרז (פטור ממכרז). בעקבות כך, התקין שר הפנים את תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. תקנה 3 לתקנות העיריות קובעת רשימה של סוגי חוזים לגביהם העירייה פטורה מהחובה לערוך מכרז.

נוהל מיזמים משותפים

רשימת הפטורים הקבועה בתקנה 3 לתקנות העיריות, מעלה כי תקנה 3(14) לתקנות הנ"ל קובעת פטור מחובת מכרז ביחס לביצוע מיזם משותף ללא כוונת רווח עם עירייה. ודוק, הפטור האמור מוגבל למלכ"ר שהעירייה מחזיקה ב-40% לפחות מהונו או מכוח ההצבעה בו או בכוח למנות 40% לפחות מחברי הגוף המנהל שלו. כמו כן, הפטור האמור כפוף למגבלות נוספות, ובהן הדרישה כי המלכ"ר יתרום ממקורותיו לפחות מחצית מעלות ביצוע המיזם. הסדר הפטור הנ"ל של מיזם משותף עם עירייה לפי תקנה 3(14) לתקנות העיריות, מצומצם בהיקפו ביחס להסדר הפטור של מיזם משותף עם משרד ממשלתי או יחידת סמך לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993

הוראות המעניקות פטור ממכרז יפורשו בצמצום

ב-עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן, בחן בית המשפט העליון את טענת הרשות המקומית, לפיה היא היתה רשאית להתקשר בפטור ממכרז. זאת, בהיקש מתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת מכרזים הקובעת פטור ממכרז ביחס להתקשרויות של המדינה. כב' השופטת ברק-ארז ציינה בפסק הדין כי –

"אין לפרש את ההוראות שעניינן פטור מחובת המכרז על דרך ההרחבה. המקרה שבפנינו אינו חוסה תחת כנפיו של הפטור המעוגן בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ז- 1987… אכן, מצב דברים זה יוצר שוני בין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזיהן של רשויות מקומיות לבין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזים של השלטון המרכזי לפי התקנות שהוצאו לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. אולם, כל עוד לא אוחדו דיני המכרזים כולם תחת קורת גג אחת זוהי תוצאה בלתי-נמנעת. זאת ועוד: לעתים יש אף מקום להבחנות בין הפטורים שחלים על רשויות מקומיות, מצד אחד, ועל השלטון המרכזי, מצד אחר. מטעם זה, אף שגם עירייה עשויה להיחשב 'תאגיד שהוקם בחוק' כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 …, דומה שכוונת המחוקק היא שלעת הזו יחולו על העיריות ההסדרים הספציפיים בתחום המכרזים כקביעתם בפקודת העיריות [נוסח חדש] והתקנות שהוצאו על-פיה. חוק חובת המכרזים ותקנותיו עשויים לשמש מקור השראה, אך אינם מחליפים את ההסדרים המיוחדים למכרזים בשלטון המקומי".

ב-עע"ם 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קריית אונו [פורסם בנבו], קבעה כב' השופטת (כתוארה דאז) חיות, כי –

"… אין מקום להענקת פטור [מחובת מכרז] על דרך ההיקש מתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. הוראות לפטור ממכרז מן הראוי לפרש באופן דווקני ומצמצם בהיותן חריג לכלל המחייב עריכת מכרז…והענקת פטור על דרך ההיקש אינה מתיישבת עם גישה פרשנית זו".

המשמעות המעשית של פסק הדין העליון לרשויות המקומיות

פסק הדין בעע"ם 223/24 אינו עוסק רק בנוהל הספציפי של עיריית ירושלים. המשמעות המעשית שלו רחבה יותר: כאשר רשות מקומית מבקשת להתקשר עם גורם חיצוני ללא מכרז, נקודת המוצא אינה השאלה האם ההתקשרות נראית הוגנת, שקופה או תחרותית, אלא מהו מקור הסמכות בדין המאפשר לרשות שלא לערוך מכרז.

הבחנה זו חשובה במיוחד במיזמים משותפים. במקרים כאלה עשויה הרשות לטעון כי מדובר בשיתוף פעולה ייחודי, כי הצד הפרטי נושא בחלק משמעותי מהעלות, או כי ההליך כולל פרסום וקבלת הצעות מן הציבור. ואולם, מאפיינים אלה אינם יוצרים כשלעצמם פטור מחובת המכרז. יש לבחון תחילה אם המחוקק או מחוקק המשנה קבעו פטור המתאים להתקשרות המסוימת, ואם התנאים שנקבעו לפטור מתקיימים במלואם.

פסק הדין גם מחדד את חשיבות ההבחנה בין דיני המכרזים החלים על השלטון המרכזי לבין אלה החלים על הרשויות המקומיות. העובדה שהתקשרות מסוימת של משרד ממשלתי עשויה ליהנות מפטור לפי תקנות חובת המכרזים אינה הופכת את אותו פטור לזמין גם לעירייה. לכל מערכת נורמטיבית יש מקור סמכות ותנאים משלה, ואין להניח כי ניתן להעביר הסדר פטור ממערכת אחת לאחרת באמצעות היקש.

מכאן נגזרת גם חשיבותו של שלב הבדיקה המשפטית המוקדמת. לפני שרשות מקומית מאשרת התקשרות ללא מכרז, יש לזהות את מקור הפטור המדויק, לבדוק את תחולתו על סוג ההתקשרות ואת זהות הצד המתקשר, ולבחון את יתר התנאים והמגבלות שנקבעו בדין. כאשר אין הוראת פטור מתאימה, סמכותה הכללית של הרשות אינה יכולה לשמש תחליף אוטומטי למקור הסמכות החסר.

גם קיומו של הליך תחרותי חלופי אינו בהכרח פותר את הבעיה. פרסום "קול קורא", קבלת הצעות מגופים שונים או קביעת אמות מידה לבחירה עשויים לתרום לשקיפות ולתחרות, אך אינם הופכים מעצמם את ההליך למכרז ואינם יוצרים פטור שהדין לא קבע. השאלה המשפטית היא לא רק אם התקיימה תחרות בפועל, אלא אם הרשות הייתה מוסמכת להתקשר בדרך שנבחרה.

מבחינת מקבלי ההחלטות ברשות המקומית, משמעות הדברים היא שיש להימנע מהנחת יסוד שלפיה "אם ההליך שקוף ותחרותי, ניתן לבצע אותו ללא מכרז". הסדר כזה מחייב בדיקה משפטית מוקדמת של שלושה רבדים: מקור הסמכות להתקשרות, מקור הפטור מחובת המכרז, והתאמת העובדות והתנאים להתקשרות המסוימת.

פסק הדין אף ממחיש כי הסתמכות על מדיניות עתידית או על כוונה לתקן את הדין אינה תחליף להסמכה הקיימת במועד קבלת ההחלטה. בית המשפט העליון ציין כי גם מכתב שר הפנים משנת 2023, שעסק בבחינת האפשרות לתיקון התקנות, לא יכול היה להקים מקור סמכות כל עוד התיקון לא נעשה בפועל.

לכן, כאשר רשות מקומית שוקלת מודל התקשרות חדש, ובמיוחד מודל הכולל שיתוף פעולה עם גורם פרטי, תרומה כספית של צד חיצוני או ביצוע משותף של פרויקט, אין להסתפק בבחינת כדאיותו של המיזם. יש לבחון תחילה את המסגרת המשפטית שבה הרשות רשאית לפעול. במקרים שבהם קיים ספק באשר לתחולת פטור, עדיף לברר את מקור הסמכות ואת גבולותיו לפני יצירת ההתקשרות, ולא לאחר שהתקבלו החלטות, הוצאו כספים או נוצרו הסתמכויות של צדדים שלישיים.

שקיפות, קול קורא ועקרונות תחרות אינם מחליפים את חובת המכרז

העירייה הפנתה להסדר הקבוע בנוהל, שלפיו מפורסם "קול קורא" לציבור לקבלת הצעות לביצוע פרויקטים משותפים. לטענת העירייה, מאחר שההליך מבוסס על פרסום, שקיפות ועקרונות של תחרות, אין הצדקה לראות בהתקשרויות מכוח הנוהל כהתקשרויות הפטורות מן החובה לקיים מכרז פומבי.

אולם, בית המשפט דחה טענה זו. קיומו של הליך תחרותי או שקוף אינו יוצר, כשלעצמו, מקור סמכות להתקשרות בפטור ממכרז. השאלה המקדמית היא האם קיימת בדין הוראת פטור החלה על ההתקשרות המסוימת. רק לאחר שנמצא מקור סמכות מתאים, ניתן לבחון את אופן הפעלתו ואת התנאים שנקבעו במסגרתו.

בהתאם לכך, פרסום "קול קורא" אינו שקול, כשלעצמו, למכרז פומבי ואינו יכול להחליף את דרישת המכרז הקבועה בדין. ככל שהתקשרות של רשות מקומית אינה נכללת בחריג או בפטור הקבוע בדין החל עליה, עצם קיומה של תחרות בין גורמים המעוניינים בהתקשרות אינו מכשיר את ההתקשרות.

הבחנה זו חשובה במיוחד במיזמים משותפים. רשות מקומית עשויה לבקש לעודד יוזמות פרטיות, לאפשר לגופים שונים להציע פרויקטים, לקבוע אמות מידה לבחירה ולנהל הליך שקוף. כל אלה עשויים להיות שיקולים רלוונטיים מבחינה מנהלית, אך אין בהם כדי להקנות לרשות סמכות שלא לערוך מכרז כאשר הדין מחייב אותה לעשות כן.

פסק הדין בעע"ם 223/24 עיריית ירושלים נ' סיעת התעוררות בירושלים ואח' מחדד נקודה זו: מקור הסמכות להתקשרות אינו יכול להיגזר רק ממאפייניו המעשיים של ההליך. על הרשות להצביע על מקור נורמטיבי המאפשר את ההתקשרות בדרך שנבחרה. בהיעדר מקור כזה, לא ניתן להכשיר את ההתקשרות באמצעות פרסום, תחרותיות או שקיפות בלבד.

מסקנות

מההסדרים ומהפסיקה עולה כי רשות מקומית אינה רשאית להחיל על עצמה, בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה, פטור ממכרז שנקבע בתקנות חובת המכרזים ביחס להתקשרויות של המדינה. עליה לבחון את הוראות הדין הספציפיות החלות עליה, לרבות תקנות העיריות (מכרזים), צו המועצות המקומיות או צו המועצות האזוריות, בהתאם לסוג הרשות ולהתקשרות.

גם כאשר הרשות מבקשת ליצור הליך פתוח, שקוף ותחרותי, עליה לבחון תחילה אם ההליך שבחרה הוא הליך שהדין מסמיך אותה לקיים במקום מכרז פומבי. "קול קורא" אינו יוצר פטור ממכרז, כשם שעקרונות של שקיפות ותחרות אינם יכולים לשמש תחליף למקור סמכות.

המשמעות המעשית היא שכל התקשרות חדשנית או מודל של מיזם משותף מחייבים בחינה מוקדמת של מקור הסמכות, תחולת הפטור ותנאיו. כאשר הפטור אינו חל, אין די בכך שההליך עצמו נראה תחרותי או הוגן. יש לבחון אם קיימת סמכות חוקית להתקשר בדרך זו מלכתחילה.

הלכה זו מקבלת משנה חשיבות נוכח פסק הדין של בית המשפט העליון בעע"ם 223/24 מיום 28.9.2026, אשר דחה את ערעור עיריית ירושלים ואישר את ביטול נוהל המיזמים המשותפים. פסק הדין מחזק את העיקרון שלפיו פטור מחובת מכרז הוא חריג לכלל, ויש להצביע על מקור הסמכות הקונקרטי המאפשר לרשות המקומית לעשות בו שימוש.

עורך דין מומחה לדיני המכרזים

אחד מתחומי ההתמחות המרכזיים של משרד וולר ושות', הוא תחום הרשויות המקומיות והמכרזים. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים, לחברות עסקיות ולמלכ"רים, ההיכרות של עורכי הדין במשרד וולר ושות', היא "מהשטח". למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים, בייצוג מתמודדים בשימוע, ועוד. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית. 

פורסם ביום 25/08/2023. עודכן לאחרונה: 29/09/2026.