ועדה מקצועית מטעם וועדת המכרזים

וועדות המכרזים לרוב ממנות ועדה מקצועית, מומחה או יועץ, לצורך בדיקת ובחינת ההצעות שהוגשו במכרז, ניקודן ודירוגן. תפקיד הוועדה המקצועית, המומחה או היועץ, לסייע לוועדת המכרזים לבצע את תפקידה. סמכות המינוי נעוצה בהוראות תקנה 10(ד) לתקנות חובת המכרזים, הקובעת כי “ועדת המכרזים רשאית להיוועץ במומחה או במומחים במהלך עבודתה”. גם ההוראות הנפוצות במכרזים קובעות כי וועדת המכרזים תהא רשאית להסתייע, למילוי תפקידה, ביועץ או במומחה מטעמה. על תפקידם של היועץ המקצועי ושל הוועדה המקצועית במכרז, שיקול הדעת שלהם, ניגודי עניינים אפשריים, ועוד סוגיות. סקירה.

מעמד יועץ מקצועי או ועדה מקצועית

היועץ, או הוועדה המקצועית שוועדת המכרזים מעסיקה, אינם חברים בוועדה. חוות הדעת מטעמם, צריכה לשקף את הממצאים (ולא את ההמלצות), שכן ההמלצות עלולות להטות את שיקול הדעת של הועדה, לכבול את ידיה ולהוליך אותה בדרך, שאינה דרך של דיון. אולם, ככל שההתקשרות העומדת על הפרק סבוכה ומורכבת יותר, וככל שחברי ועדת המכרזים רחוקים בתחומי עיסוקם מנושא ההתקשרות, כך גדל משקלה של חוות הדעת ושל ההמלצה.

בבג“צ 123/58 שלמה ולירו נ’ יו”ר וחברי ועדת ההצעות והמכרזים של עיריית ת“א-יפו ואח’, קבע ביהמ”ש העליון כי –

“הוועדה מורכבת מאנשי ציבור שאין להם ידיעה טכנית מיוחדת המכשירה אותם לשקול פרטים טכנים על פי הבנתם, הם מוכרחים להיוועץ במומחים שלהם הידיעה הטכנית הדרושה, ואין פסול בכך שהם מדריכים את עצמם בשאלות טכניות כאלה עפ“י חוות דעת המומחים…”

על ועדת המכרזים להגדיר בבירור את היקף סמכותו ואת תחומי פעילותו של היועץ, במסמכי המכרז עצמם או בכתב הסמכתו. במקביל, על היועץ לפעול במסגרת הסמכה זו בלבד, ואין הוא רשאי לחרוג ממנה (עת״מ (ת”א) 1667/03 מוצרים סביבתיים מתקדמים נ׳ המועצה המקומית כפר שמריהו). למותר לציין כי מסמכי הוועדה המקצועית, וכן כל חוות דעת שהוגשה לוועדה, מהווים חלק ממסמכי המכרז וכפופים לזכות העיון, לאחר סיום ההליך המכרזי.

שיקול הדעת העצמאי של וועדת המכרזים

שיקול הדעת וסמכות ההכרעה הן של ועדת המכרזים בלבד, ואסור לה לכפוף את שיקול דעתה ואת סמכותה, לשיקול הוועדה המקצועית או היועץ. על חברי ועדת המכרזים לשקול את חוות דעתה של הוועדה המקצועית או של היועץ, ולתת לה את המשקל הראוי — אך לקבל החלטה על סמך שיקול דעתם המלא והעצמאי. ב-עת״מ (ת”א) 1535/02 אלבקס וידאו ואח’ נ׳ מדינת ישראל שירות בתי הסוהר ואח’, קבע בית המשפט רף גבוה: על ועדת המכרזים לפעול בהתאם לחוות דעתו של היועץ המקצועי מטעמה, כל עוד לא הוטל ספק ביושרו או בכישוריו.

כב’ השופט (כתוארו דאז) רובינשטיין, ב-עע”מ 5853/05 אחים כאלדי בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ, קבע כי הגם שלועדת המכרזים שיקול דעת עצמאי שלא לקבל המלצתה של ועדה מקצועית, ואין היא “חותמת גומי”, יש צורך בטעמים טובים ביותר לעשות כן. ההנחה היא, כי –

“ועדה מקצועית, נקוד על מקצועית, משקפת בקיאות במאטריה הספציפית שיש לה משקל רב ביותר. במידת מה דומה הדבר (בשינויים המחויבים), למומחה המתמנה מטעם בית המשפט בתחומי מקצוע, רפואה, הנדסה או ראיית חשבון. בית המשפט אמנם מחויב בשיקול דעת עצמאי, וזכאי שלא לקבל את חוות דעתו של המומחה שמינה, אך הדבר מטיל עליו מטבע הדברים נטל הנמקה.”

פסילת הצעה על ידי הוועדה המקצועית

הסמכות לפסול הצעה, כמו גם הסמכות להכשיר פגם בהצעה, נתונה אך ורק לוועדת המכרזים. תפקיד הוועדה המקצועית או היועץ המקצועי, לסקור את ההצעות, ולכל היותר – להיות גורם ממליץ. אלא שהמציאות מראה כי הוועדות המקצועיות פוסלות מציעים במכרז, על הסף, ללא סמכות, ומבלי שוועדת המכרזים קיבלה החלטה בעניין.

ניגוד עניינים של חברי ועדת המכרזים, חברי הוועדה המקצועית או יועץ לוועדה

הגדרת ניגוד עניינים

ניגוד עניינים הוא מצב בו ליועץ לוועדה, לחבר וועדה או לקרוב של מי מהם, עניין אישי, משפחתי, כלכלי או אחר, בנושא הנוגע לתחומי פעילותו כחבר או כיועץ לוועדה.

ניגוד עניינים – כללי

אסור לעובד הציבור להימצא במצב בו קיים חשש של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי, ואף בין שני אינטרסים שלטוניים. הכלל בדבר האיסור להיות במצבי ניגודי עניינים עלול להשתרע אף מעבר להיבט המנהלי, אף לכדי עבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים. אם מוצא עצמו עובד הציבור במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו לניגוד עניינים עליו להתנתק מאחד מהם.

ניגוד עניינים של חברי ועדת המכרזים

כך באשר לוועדת המכרזים, וכך גם באשר לחברי ועדה מקצועית או ליועץ. מכאן, שפעולה של ועדת המכרזים במצב שבו קיימת סתירה בין האינטרס הציבורי שעליו היא מופקדת לבין האינטרס של מי מחברי הוועדה – פסולה. כך גם פעולה שמתקיימת בה סתירה בין האינטרס הציבורי הרחב לבין האינטרס המוסדי של הגוף שוועדת המכרזים מייצגת, וכך גם פעולה היוצרת מראית עין של ניגוד עניינים מהסוגים האמורים.

הפסיקה הרחיבה את האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים גם לוועדת המכרזים, לוועדה המקצועית, וליועצים. גם לאלה אסור לקבל החלטות או לספק יעוץ לגורמים שלטוניים, כאשר ההחלטות שעל הפרק עשויות להיטיב עם אינטרסים פרטיים שיש להם, לשולחיהם או למעסיקיהם. על ניגוד העניינים שעשוי להתקיים, עמד כב’ השופט (כתוארו אז) ברק בבג”ץ 794/78 חרות בע”מ נ’ שר הבריאות ואח’, פ”ד לג(2) 716, 719 (1979) – 

“רשות ציבורית המקיימת מכרז, חייבת לנהוג בהגינות ותוך שמירה קפדנית על כללי הצדק הטבעי. צדק צריך לא רק להיעשות, אלא גם להיראות כי נעשה. עקרונות אלה אינם עולים בקנה אחד עם האפשרות, כי זה הנותן יעוץ לרשות הציבורית באשר לאופן הכנת המכרז, ישתתף הוא עצמו – אם במישרין ואם בעקיפין באמצעות תאגיד אשר בשליטתו–  באותו מכרז. ענין זה ניתן לבחון משתי נקודות מבט. האחת, היא נקודת מבטה של הרשות הציבורית. זו זכאית לקבל את הייעוץ הנאמן ביותר באשר לפרטי המכרז. מצב דברים זה אינו מתקיים אם זה שמייעץ לרשות הציבורית, עתיד הוא עצמו להשתתף במכרז; שכן אותו מייעץ מעמיד עצמו במצב של ניגוד אינטרסים. ניגוד אינטרסים זה, אינו עולה בקנה אחד עם האופן שבו רשות ציבורית צריכה לנהל את מכרזיה. נקודת המבט השנייה, היא נקודת מבטם של שאר המשתתפים במכרז. לגבי אלה מופר עקרון השוויון ולא נראה ככלל שנעשה צדק. יצויין, כי הן לענין נקודת המבט הראשונה, והן לענין נקודת המבט השנייה, אין נפקא מינה אם בפועל נגרם נזק, אלא די בכך כי אפשרות זו קיימת”.

המבחן לקיומו של ניגוד עניינים

בית המשפט פסק כי המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הנו מבחן אובייקטיבי ולא מבחן סובייקטיבי. המבחן איננו סיבתי-עובדתי אלא נורמאטיבי: השאלה הרלבנטית היא האם אדם סביר, המכיר את כל פרטי העניין ומסתכל עליו מן הצד, יסבור שקיים, בנסיבות העניין, חשש סביר או ממשי לקיומו של משוא פנים מצד אותו אדם או מצד ועדת המכרזים בכללותה. די בקיומו של חשש מעין זה, אצל מי מחברי הוועדה המקצועית או אצל היועץ, כדי לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים, גם אם אין כל ראיה לכך שחשש זה מומש בפועל או היה ממומש בפועל. וראה: בג״צ 202/90 י.ב.מ. נ׳ משרד המשפטים; ולאחרונה, עת”מ (מרכז) 29852-03-24‏ ‏מאיה תור בע”מ נ’ מועצה אזורית גולן.

רוצה לומר: לא ניגוד העניינים הוא זה הקובע, אלא עצם ההימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. כפי שפסק בית המשפט ב-עע”מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים [פורסם בנבו] –

“מטרת הכלל למנוע את הרע בטרם יארע. המנגנון צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים‏. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים.”

האיסור על הימצאות בניגוד עניינים חל גם בעניינו של יועץ וגם כאשר הוא אינו הנהנה המידי מתוצאות ההחלטה. בנוסף, אפשר כי למרות שביטול מכרז ייעשה רק בנסיבות חריגות, תביא לביטול מוחלט (ולא ביטול יחסי). זאת, מכיוון שניגוד העניינים “חולש” על כל ההליכים ועל כל ההחלטות במכרז, או קודם למכרז.

מניעת ניגוד עניינים

על חבר ועדת המכרזים, חבר ועדה מקצועית או יועץ לוועדה, להודיע באופן מיידי, בכתב, על כל חשש (ולו הקל או הזניח ביותר, ולו משום הנראות בלבד), למצב של ניגוד עניינים. עליו לבצע גילוי נאות, על מנת להימנע מחשש, קל שבקלים, לניגוד עניינים. אנחנו ממליצים להחתים את חברי הוועדה ואת היועצים, מראש, על התחייבות להיעדר ניגוד עניינים, עצמאות שיקול הדעת ולשמירה על תקינות הליכים וסודיות.

דיווח על ניגוד עניינים

ככל שמתעורר חשש לניגוד עניניים, חובה לדווח על כך מיידית, בכתב, ליו”ר הוועדה, וליועץ המשפטי של הוועדה. במקרה זה, על חבר הוועדה או היועץ להימנע מלפעול בתפקידו בוועדה באותו נושא, אלא בהתאם לאישור בכתב מאת היועץ המשפטי של הוועדה. חוות הדעת של היועץ המשפטי תקבע האם במקרה הנדון אין ניגוד עניינים, או להורות על חתימת הסדר למניעת ניגוד עניינים.

שמירת סודיות

על חברי ועדת המכרזים, היועצים, המשתתפים, המוזמנים וכל מי שלוקח חלק בעבודת הועדה, חלה החובה לשמירת סודיות. חובה זו היא נרחבת וכללית, ומשמעה כי כל המידע אשר ידוע לאדם המצוי בסוד העניינים של הליך המכרז, לא יימסר לאחר.

חובת הסודיות נוגעת הן לכתיבת המכרז, לפרטיו, להצעות וכו’. חובה זו נוגעת גם לדיוני ועדת המכרזים, כך שמי שאינו חבר בועדת המכרזים, ואינו בעל תפקיד בוועדה, ולא הוזמן להשתתף בישיבה מישיבותיה, אין לו מקום בדיון ועל הועדה לוודא כי לא ימצא בה. קיים חשש ממשי שעצם הנוכחות תפגע בחובת הסודיות הנדרשת מועדת המכרזים. וראה לעניין זה ת“א (ב”ש) 1221-08-11 עיריית באר שבע נ‘ זכריה אוהב שלום.

שירותי עורך דין מכרזים

מנסיוננו, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים, וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה, במקרה של ניסיון לפסול אתכם), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין מכרזים.

משרד עורכי דין וולר ושות’ מעניק את השירותים הנחוצים והנדרשים להגשת מענה מדויק למכרזים, במטרה להגדיל את סיכויי הזכיה: בדיקת מסמכי המכרז, בדיקת תנאי הסף (והשגה עליהם, במידת הצורך), ניסוח שאלות הבהרה, איסוף המסמכים הנדרשים, בדיקת הערבות הבנקאית, בדיקת ההצעה במכרז, אימות חתימה על מסמכים. בנוסף, משרדנו מסייע לערער או להגן על תוצאות זכיה של מתמודדים, באמצעות בדיקת מעטפות ההצעות שהוגשו במכרז ואיתור ליקויים ופגמים אצל המתחרים, בדיקת חוות הדעת של הוועדה המקצועית או היועץ המקצועי, דרישה או עתירה לביטול זכיה, וייצוג בשימועים. צרו קשר עכשיו עם משרדנו, עורך דין מכרזים בחיפה, ונשמח לסייע.