זכות עיון בהצעת משתתף במכרז

מטבע הדברים, לעיתים מציעים המתמודדים במכרז – מפסידים. חלק מהמתמודדים, מבקשים לבחון את ההצעה הזוכה במכרז, במטרה למצוא בה פגמים, בעיות, סתירות עם המידע הידוע להם, לאתר כשלים מקצועיים של וועדת המכרזים, במטרה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הוועדה וכנגד המציע הזוכה. עולות מספר שאלות: מה זכות העיון במסמכי המכרז? מה היקף המידע, שעל הוועדה להמציא למשתתף שהפסיד? למי מוקנית זכות העיון במסמכי המכרז? האם מוקנית בכלל זכות עיון בהצעת משתתף במכרז? ושאלות נוספות.

מטרות זכות העיון בהצעות ובמסמכי המכרז

יתרונות בהענקת זכות עיון במסמכי המכרז ובהצעות:

ברמה העקרונית, מתן זכות עיון רחבה במסמכי המכרז מקדמת שתי מטרות חשובות: ראשית, מתן אפשרות למשתתפים במכרז שלא זכו במכרז, לבחון אם נפל פגם בהחלטה שלפיה הצעתם לא זכתה, והזכייה הוענקה למציע אחר. בהתאם, מתן זכות הטיעון הנתונה למציעים; שנית, שמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, על ידי שקיפות ההליך (עע”מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל; עומר דקל, מכרזים, כרך שני, עמ’ 195-196 (2006)).

קשיים בהענקת זכות עיון רחבה במסמכי המכרז:

• ראשית, הענקת הזכות עלולה להתנגש עם אינטרסים של משתתפים אחרים (פרטיות, שמירה על סוד מסחרי או עסקי וכו’).
• שנית, עיון בהצעות עלול להיות מנוצלת לרעה להשגת מידע עסקי שאינו נדרש לאותו מכרז.
• שלישית, עיון שלא לצורך עלול להוביל לקבלת הצעות כדאיות פחות לרשות המינהלית, במכרזים עתידיים, בשל המידע שהושג בדבר הצעות קודמות של המתחרים הפוטנציאליים.
• ורביעית, זכות עיון רחבה מקלה על קרטליזציה של המציעים הפוטנציאליים (עע”מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע”מ נ’ מדינת ישראל-משרד הביטחון).

זכות העיון בהצעה הזוכה לפי תקנות חובת המכרזים

תקנה 21(ה) לתקנות חובת מכרזים, תשנ”ג- 1993, העוסקת בזכות העיון במסמכי המכרז, קובעת, בין היתר, כי –

“(1) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט –

(א) בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור;

(ב) בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים;”

המסקנה: במכרזים המתנהלים מכח חוק חובת המכרזים, הזכות המוענקת היא בהצעת הזוכה במכרז, בכפוף לסייגים שבהמשך התקנה, וכמפורט לעיל.

זכות העיון בהצעה הזוכה ברשויות המקומיות

ברשויות המקומיות חקיקה נפרדת בתחום דיני המכרזים. תקנה 22(ט) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987, קובעת כי “לאחר קבלת החלטה סופית של הועדה רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטתה הסופית של הועדה, ובהצעת הזוכה במכרז“. כלומר – בניגוד להוראות תקנות המכרזים (שאיפשרה גישה לפרוטוקול הוועדה, להתכתבויות עם המציעים, לחוו”ד מקצועיות, לעמדת היועץ המשפטי ובהצעת הזוכה במכרז), חקיקת המכרזים ברשויות המקומיות, העניקה זכות עיון מצומצמת. החלטת הוועדה ובהצעת הזוכה במכרז – ותו לא.

אלא שבית המשפט פירש אחרת את החוק. ב-עע”מ 9241/09 שלג לבן בע”מ נ’ עיריית אשקלון, עסק בית המשפט במכרז להעסקת כ”א, שהוציאה עיריית אשקלון. בפסק הדין, נערכה השוואה בין תקנות חובת המכרזים, לבין החקיקה ברשויות המקומיות. וכך נקבע:

“תקנות אלו… אמנם אינן מחייבות את הרשויות המקומיות, באשר הן מקיפות אך את הכפופים לחוק חובת המכרזים, אולם בהיעדר יסוד מהותי להבחנה בענין זה בין משרדי הממשלה לבין השלטון המקומי, אך טבעי הוא כי את שטרם קבע מתקין התקנות בלשון מפורשת, תשלים הפסיקה ולנגד עיניה ראייה קוהרנטית של יסודות המכרז הציבורי”.

כלומר, הלכה למעשה, הפסיקה הרחיבה את היקף העיון, והטילה גם על הרשויות המקומיות את החובה להמציא לצד למכרז, את המסמכים הקשורים בהצעה הזוכה. זאת, מכח עקרונות המשפט המינהלי.

זכות העיון במסמכי הצעה שלא זכתה במכרז

כפי שנסקר לעיל, הפסיקה קבעה כי על הרשות, מוטלת החובה להמציא את מסמכי המכרז ואת העתק ההצעה הזוכה. אולם מה באשר להצעה שלא זכתה במכרז? האם עומדת הזכות למשתתף, לקבל גם העתק מהצעה זו? המלומד ש’ הרציג, כתב על פירושה של תקנה 22(ט) לתקנות העיריות (דיני מכרזים, כרך א, תש”ן, עמ’ 265):

“לדעתנו יש לתת פרשנות רחבה לזכות העיון שנקבעה בתקנות. יש לאפשר לעיין בכל החלטות ועדת המכרזים ולא רק בהחלטה הסופית בה נקבע הזוכה במכרז. יש לאפשר לעיין גם בחוות-הדעת שניתנו לועדת המכרזים, לרבות בחוות-דעת משפטיות. כמו-כן יש להמציא, לדעתנו, את כל מסמכי המכרז של ההצעה הזוכה, לרבות המסמכים שנבדקו בשלב הראשון של המכרז. כמו-כן, יש לדעתנו לאפשר, במקרים מתאימים, לעיין בהצעותיהם של מציעים אחרים, שמחירי הצעותיהם זולים יותר ממחיריו של המציע המבקש לעיין במסמכים…”.

ב-ע”א 6926/93 מספנות ישראל בע”מ נ’ חברת החשמל בע”מ [פורסם בנבו], קבע בית המשפט העליון כי, למשתתף במכרז, זכות עיון רחבה בהצעה שלא זכתה. במילים אחרות: על מפרסם המכרז לאפשר עיון בהצעה שלא זכתה. אולם, מה הם ה”מקרים מתאימים”, בהם מוצדק לאפשר עיון שכזה? ומה היקף הזכות? עת”מ (י-ם) 1089-09-15 מ.ג.ע.ר בע”מ נ’ מדינת ישראל משרד החינוך, דן באותם “מקרים מתאימים” לעיון בהצעה שלא זכתה. בית המשפט קבע מספר קריטריונים, לנקודת האיזון וההכרעה:

• ראשית, מוטל על מבקש העיון בהצעה שלא זכתה, נטל השכנוע המקדמי, אשר “מבסס טענה ממשית בדבר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים, טענה שככל שהיא תתקבל – היא יכולה להביא לזכייתו של מבקש העיון במכרז או לביטול המכרז, ותוך שהמידע המבוקש הינו חיוני לשם הוכחת הטענה…“.
• ככל שעמד המבקש בנטל השכנוע המקדמי, יש לשקול שיקולים נוספים לצורך קביעת היקף הזכות. כך, מונה בית המשפט מספר קריטריונים, ובכללם: מניעת התדיינויות מיותרות; ההשפעה האפשרית הקונקרטית של העיון על מכרזים עתידיים; חשש מפני פגיעה אפשרית באינטרסים של צדדים שלישיים; המקום בו מדורגת הצעתו של מבקש העיון; באיזה מקום מדורגת ההצעה בה מבוקש העיון; מהו היקף העיון המבוקש; מהו סוג המידע בו מבוקש לעיין; אימתי מתבקש העיון; מורכבות המכרז; התדירות בה מתקיימים מכרז מסוג זה, ועוד.

טענת חיסיון

הכלל העקרוני הוא שכל מידע המצוי אצל הרשות צריך להיות חשוף לציבור, אלא אם כן ישנם שיקולים סותרים אשר משקלם גדול מספיק כדי להצדיק חריגה מן הכלל. הסייגים האמורים לחשיפת המידע אינם מוחלטים אלא יחסיים: ההחלטה אם לחשוף מידע שאין חובה לחושפו לפי הסעיף הנ”ל, נתונה לשיקול דעת של הרשות, וחלים עליה כללי היסוד של המשפט המנהלי לעניין אופן הפעלת שיקול הדעת.

חשיפת סוד מסחרי או סוד מקצועי

סעיף 21(ה)(1)(א) לתקנות חובת המכרזים, מונע את זכות העיון באותם חלקים של “ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי…“. ב-עת”מ (י-ם) 336-10 BGS Desalination Ltd נ’ מדינת ישראל – משרד האוצר ואח’, קבע בית המשפט, כנקודת מוצא, כי ההצדקה להגנה על סודותיהם המסחריים של המשתתפים במכרז, ברורה. חשיפה גורפת של סודות תביא למיעוט הנכונים להשתתף במכרזים, כדי להימנע מן הנזק של פגיעה בעסקיהם. תוצאה זו יש בה משום פגיעה קשה באינטרס הציבורי. אל מול האינטרסים הללו עומד האינטרס החיוני בדבר היכולת לבקר את הליכי המכרז. יכולת בקרה אפקטיבית מותנית בחשיפה נרחבת של מסמכי המכרז ומתן זכות עיון בהם.

מן האמור לעיל נובע, כי ככל שהמדובר במסמך הנופל בכלל, אין על המבקש לעיין בו להוכיח טעם מיוחד אשר יצדיק את חשיפתו בפניו. ולפיכך, על הרוצה לטעון לחריג, לנמק זאת בנימוק של ממש, ולא בהנמקה סתמית. ממילא גם הכרעתה של ועדת המכרזים, שהיא בעלת הסמכות להכריע, טעונה שיקול דעת והנמקה של ממש. ומשהכריעה ועדת המכרזים בהחלטה מנומקת, כנדרש, כי המסמך המסוים חסוי, יהיה על המבקש לגלותו לנמק את בקשתו ולהצביע על טעם מיוחד, ולא יוכל עוד להיאחז בחובת הגילוי הכללית.

בעת”מ (ת”א) 43034-01-12‏ מקאן אריקסון בע”מ נ’ מעצ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע”מ, פסק בית המשפט כי ניתן להתיר לעיון את מה שציין המציע מראש – אולם לא ניתן לאסור עיון במה שהמציע לא ציין מראש. במילים אחרות, העלאת הבקשה ע”י מציע, להימנע מפרסום סודות מסחריים/ מקצועיים, כשבקשה זו לא צויינה מראש במסמכי ההצעה, אינה מתיישבת עם תנאי המכרז. משכך, לא ניתן להעלותה ולהעמידה להחלטת וועדת מכרזים, לאחר הזכיה במכרז.

הצעת המחיר איננה “סוד מסחרי” ואיננה חסויה

ב-עת”מ (ת”א) 1440/08 נור חומרי ניקוי שיווק והפצה בע”מ נ’ מ”י מדינת ישראל ואח’, קבע בית המשפט שאין לראות במחירים סוד מסחרי. בניגוד לסודות מסחריים דוגמת תהליכי ייצור, שמות לקוחות וכדומה – המחיר הינו “חזית” המכרז. הסתרת המחיר פוגעת בשקיפות המכרז, בעקרון ההוגנות והתחרות החופשית, ובתקינות הליך המכרז. לכן, על מגיש הצעה לדעת, בין אם נכתב במסמכי המכרז ובין אם לאו, כי הצעתו חשופה לעיני משתתפים אחרים.

זכות עיון לפי חוק חופש המידע

עת”מ (ת”א) 50156-07-20‏ ‏יפעת מכרזים בע”מ נ’ חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע”מ, עסק בשאלה מה היחס בין זכות העיון הכללית מכוח חוק חופש המידע, התשנ”ח-1998, לבין זכות העיון של משתתף במכרז מכוח תקנות חובת מכרזים. במילים אחרות, מה בין החוק לבין תקנות, בהינתן שבכל אחד מהחיקוקים נקבע כי הוא אינו גורע מהחיקוק האחר. סעיף 20 לחוק חופש המידע קובע כי – “אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מתוקפו של חיקוק המחייב, המתיר, האוסר או המסדיר באופן אחר גילוי או מסירה של מידע שבידי רשות ציבורית“. מנגד, תקנה 21(ה)(2) לתקנות חובת מכרזים קובעת כי “אין באמור בתקנת משנה זו כדי לגרוע מהוראות חוק חופש המידע, התשנ”ח-1998″.

ביהמ”ש פסק כי אלו שני ערוצים, הקבועים בהוראות חוק שונות, שאינם גורעים מזכות העיון שנקבעה בחוק האחר. זכות העיון הספציפית לעיין במסמכי המכרז ובכל פרטי ההצעה הזוכה כמופיע בתקנות חובת מכרזים עומדת למשתתף במכרז בלבד, בכפוף לתנאים המבטאים את האיזונים שנקבעו בדין. כך, כל משתתף זכאי לעיין תוך 30 ימים בהחלטת וועדת המכרזים, בנימוקיה, בהצעה הזוכה, בהתכתבויות, חוות דעת, וכו’. כל זאת, בכפוף להגבלות מפאת סוד מסחרי ו/או פגיעה בביטחון המדינה, או באינטרס ציבורי אחר. לעומת זאת, חוק חופש המידע, מעניק לציבור זכות כללית לקבלת מידע מהרשות ללא תלות באינטרס האישי שלו במידע. מושכלת היסוד שבבסיס החוק היא שהמידע המצוי בידי הרשות הוא קניינו של הציבור.

עורך דין לדיני מכרזים

הפסיקה הכירה בזכות עיון בהצעת משתתף במכרז. אלא שעל מנת לזכות בכך, יש לנקוט בהליכים משפטיים, במהירות, למול וועדת המכרזים. למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות, בבדיקת הצעות במכרזים ובהרצאות בדיני המכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהשגות, בשימועים, בדרישה לעיון במסמכים, בהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.