עתירה מנהלית במכרזים

עתירה מנהלית היא הליך משפטי המתקיים בבית משפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, ובה מתבקש בית המשפט לבטל או לשנות החלטה שהתקבלה על ידי רשות ציבורית או של גוף ציבורי בישראל. רשימת הרשויות והגופים הציבוריים, כנגדם ניתן להגיש עתירה מנהלית, מנויה בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש”ס – 2000, והיא רשימה “סגורה”. על כן החלטות או גופים ציבוריים שאינם מופיעים ברשימה זו, לא ניתנים לתקיפה באמצעות עתירה מנהלית, אלא רק באמצעות עתירה לבג”ץ. המכרז הנו הליך מנהלי, וככך הוא נתון לביקורת שיפוטית – הן טרם פרסומו, הן במהלכו, והן לאחר סיומו. 

סמכות בית המשפט לדון במכרזים של גופים ציבוריים

סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, הסמיך את בתי המשפט לדון בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ”ב – 1992, וענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין. העתירה מתנהלת בהתאם לסדרי דין מיוחדים, הדומים במהותם לסדרי הדין בבג”צ: תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס”א-2000. לרוב, העתירה תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו ניתנה ההחלטה של הרשות שנגדה מוגשת העתירה.

עתירות נפוצות בתחום המכרזים

• החלטה של רשות מנהלית בדבר קביעת תנאי סף או תנאי מכרז לא סבירים.
• החלטה בדבר הכרזה על זוכה במכרז.
• פסילת הצעה במכרז.
• אי סדרים בעבודת וועדת המכרזים.
• אי מתן זכות שימוע לצד נפגע (או שעלול להיפגע).
• ביטול או התליית מכרז.
• אי מימוש זכיה במכרז.
• מסירת עבודות ללא מכרז.
• אי עמידת המציע הזוכה בתנאי המכרז.
• ועוד.

לצד העתירה, ניתן להגיש גם בקשה לצו ביניים, במטרה להביא ל”הקפאת” המצב הקיים בעת הגשת העתירה. ה”הקפאה” תמנע מעשה עשוי מצד הרשות המינהלית, ותמנע קביעת עובדות בשטח באופן בלתי הפיך. השיקולים שיילקחו בחשבון על ידי בית המשפט אם לקבל בקשה כזו הם שניים: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. ככל שסיכויי העתירה נראים כגבוהים יותר וכלל שמאזן הנוחות נוטה יותר לטובת מגיש העתירה, כך בית המשפט ייטה יותר לאשר את הבקשה לצו ביניים. לצד שני שיקולים אלו, בית המשפט יבחן גם שיקולי יושר. כאשר המבקש/ העותר בא לבית המשפט שלא בניקיון כפיים ושלא בתום לב, אין פותחים לפניו את שערי בית המשפט.

סדרי הדין בעתירה מנהלית

לבית המשפט המחוזי (בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים), במחוז הרלוונטי, יוגש כתב עתירה, כנגד הגוף המינהלי וכנגד כלל הגופים העלולים להיפגע מההחלטה. יודגש כי אי צירוף “משיב ראוי” בעתירה הוא עניין מהותי, והוא עלול, לבדו, להביא למחיקת העתירה בכל שלב של הדיון. כתב העתירה יכלול את ההחלטה כנגדה עותרים, את מלוא המידע והתכתובות שקדמה לה בין העותר לבין הגוף המינהלי, ואת פירוט הנימוקים שבעובדה ושבחוק שעליהם מתבססת העתירה. בנוסף, יפורט הסעד שמבקש העותר מבית המשפט.

יחד עם כתב העתירה ניתן להגיש גם בקשה לצו ארעי או לצו ביניים, במטרה “להקפיא” את המצב הקיים בעת הגשת העתירה, ולמנוע מצב בו ההחלטה שבגינה הוגשה העתירה תמומש, באופן שיקבע עובדות בשטח באופן בלתי הפיך. לכתב העתירה יש לצרף תצהיר קצר, המפנה לעובדות המפורטות בכתב העתירה ומצהיר על נכונותן ומקור ידיעת המצהיר עליהן, המאומת על ידי עורך דין (“תצהיר בגצ”י“).

לאחר הגשת כתב העתירה, המשיבים יגישו בתוך 60 יום את כתב התשובה (אלא אם בית המשפט הורה על תקופה קצרה יותר). גם לכתב התשובה יש לצרף תצהיר חתום.

לאחר הגשת כתבי הטענות (כתב עתירה מטעם העותר, כתבי תשובה מטעם המשיב/ים, ובקשות לצו ביניים או צו ארעי) בית המשפט יחליט אם יש מקום לדחות את העתירה על הסף או לקיים דיון במעמד הצדדים. בית המשפט רשאי להורות לצדדים להוסיף מסמכים, לצרף צדדים לעתירה, לאפשר חקירה ראשית, ועוד. ככל שייקבע דיון בעתירה, יוכלו הצדדים להציג את טיעוניהם בעל פה בפני בית המשפט. לעיתים יסתפק בית המשפט בדיון אחד ולאחריו יכריע במחלוקת במסגרת פסק דין, אך לעיתים יתקיימו מספר דיונים אם בית המשפט יהיה סבור שיש צורך בכך. פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים בעתירה מנהלית ניתן לערעור בפני בית המשפט העליון בתוך 60 ימים ממועד פסק הדין.

טענת שיהוי 

אחת מהטענות החזקות ביותר של הגופים המינהליים, היא טענת שיהוי: החמצת המועד להשגה בפני ביהמ”ש על החלטת הגוף המינהלי. עתירות מנהליות רבות נדחות בבתי המשפט, אף אם היה צדק בטענות העותרים. אחד השיקולים המכריעים בנושא זה הוא הצורך בוודאות, והנזק שעלול להיגרם לרשות או לצדדים שלישיים המושפעים מההחלטה.

סדרי הדין מחייבים כי עתירה תוגש בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מ- 45 יום מהרגע שבו פורסמה ההחלטה של הרשות המינהלית, או מהיום שבו נודע לעותר אודות ההחלטה. עם זאת, בתי המשפט עשויים לדחות את העתירה, גם בתוך תקופת 45 הימים, בשל שיהוי או השתהות העותר. כלומר, עתירה המוגשת בתוך 45 הימים, עלולה להחשב כעתירה שהוגשה בשיהוי. לפיכך, על העותר למצות במהירות וביעילות את ההליכים למול הגוף המינהלי, ולפעול במהירות לצורך עמידה על זכויותיו.

פיצויים 

בהתאם להלכה שנפסקה ב-ע”א 700/89 חברת החשמל לישראל בע”מ נ’ מליבו ישראל בע”מ, קיימים שני מסלולים חלופיים למי שיש בפיו טענת קיפוח בהליכי מכרז:

• מסלול האכיפה. במסגרתו, מבקש העותר כי ביהמ”ש יורה על תיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות, ויכריז עליו כזוכה. הסעד במקרים אלה יכול שיהיה – מלבד קביעה כי העותר הוא הזוכה – ביטול המכרז או החזרת הדיון לוועדת המכרזים.
• מסלול הפיצויים. ביסודו, קבלת סעד כספי בגין הרווח שנמנע מהמציע עקב העובדה שלא זכה במכרז. כדי לזכות בפיצויים אלה, על המציע להראות כי נפל פגם בפעולת הרשות וכי אלמלא אותו הפגם היה הוא זוכה במכרז.

ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה. המציע נדרש להגיש, קודם כל, תביעת אכיפה (עתירה מנהלית). עיקרון זה נובע מעקרונות שלטון החוק, המחייבים לאפשר לרשות לתקן את הפגם שנפל בהחלטתה. בנוסף, גם שיקולי יעילות וחסכון במשאבים תומכים בכך, באופן שהרשות לא תדרש לשלם פעמיים גם לזוכה וגם למפסיד. כמו כן, גם לפי עקרון הקטנת הנזק, על התובע לנסות תחילה לשנות את תוצאות המכרז במסגרת עתירה מנהלית, ובכך תתייתר התביעה הכספית. ולבסוף, יש בכך אף יעילות דיונית, שכן לעתירה שכזו יצורפו כל הטוענים נגד המכרז. רק לאחר מכן, ניתן להגיש תובענה כנגד הרשות, לבית המשפט לעניינים מנהליים (לו הסמכות הבלעדית לדון בתובענה).

במילים אחרות: מתמודד הסבור כי קופח במכרז, נדרש לתקוף את ההליך המכרזי עצמו. עם זאת, קיימים חריגים לכלל זה בהם הימנעותו של המציע מלפעול לאכיפת הזכייה הנטענת במכרז לא תביא לחסימת אפשרותו להגיש תביעה לפיצויים. הראשון – חריג פרוצדורלי: מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר. והשני – חריג מהותי: פגיעה חמורה בשלטון החוק כאשר חריג זה יוחל במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק.

עורך דין מומחה בדיני מכרזים

לסיכום, עתירה מנהלית מחייבת ידע וניסיון במגוון תחומים: מינהלי, דיני המכרזים, והתנהלות גופים ציבוריים. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בייצוג גופים ציבוריים, רשויות ובנקים, בהליכים משפטיים. מומלץ לקבל ליווי שוטף של עורך דין מומחה בדיני מכרזים לא רק כאשר מגיעים לשלב ההליך המשפטי, אלא עוד בשלב הגשת ההצעה במכרז. בנוסף, יש להתייעץ טרם כל נקיטת פעולה מסחרית המסתמכת או נובעת, מתוצאת מכרז. צרו קשר עם עורך דין מכרזים. משרד וולר ושות’.