היועץ המשפטי ברשות המקומית הוא גורם מקצועי עצמאי, הממונה מכוח הוראת חוק, שתפקידו להבטיח כי החלטות הרשות עומדות בדין. עם זאת, אין בידיו סמכות הכרעה ניהולית. חוות דעתו המשפטית היא כלי מנחה בעל משקל גבוה, אך ההחלטה הסופית נתונה לרשות עצמה. סטייה מחוות דעת משפטית מחייבת הנמקה מוגברת ועלולה לחשוף את הרשות ואת נבחריה לאחריות משפטית, מנהלית ואף אישית.
מה תפקידי היועץ המשפטי לרשות המקומית?
סעיף 5א לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), הגדיר את תפקידיו של היועץ המשפטי לרשות מקומית, כדלקמן:
"יועץ משפטי יעניק ייעוץ משפטי למועצת הרשות המקומית ולוועדותיה, לראש הרשות ולסגן ראש הרשות …. ולעובדי הרשות, בכל ענין הדרוש למילוי תפקידי הרשות לפי כל דין; כן יחווה היועץ המשפטי את דעתו לפי פניית חבר מועצת הרשות, אם נוכח שהדבר דרוש למילוי תפקידי הרשות ואין במתן חוות הדעת כדי להעמידו במצב של חשש לניגוד ענינים"
סעיף 6 לחוק קובע כי לצורך ביצוע תפקידו, יוזמן היועץ המשפטי ויהיה רשאי להיות נוכח בכל ישיבה של מועצת הרשות המקומית או כל ועדה מוועדותיה. תינתן ליועץ המשפטי ההזדמנות להביע את דעתו, בעל פה או בכתב, לפני כל החלטה. יש להזמין את היועץ המשפטי לישיבות הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. ככלל, משמש היועץ המשפטי לרשות המקומית גם כתובע מטעם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, בהליכים הנוגעים לרישוי, וכממונה על התביעה העירונית בהליכים פליליים ולעבירות על חוקי עזר.
לפי נהלי משרד הפנים, היועץ המשפטי חבר בוועדה לבחינת בקשות לקבלת תמיכות, ומועצת הרשות אינה יכולה לקבוע תבחינים לאישור בקשה, אלא לאחר קבלת חוות דעתו. היועץ המשפטי חבר בוועדה להקצאת קרקעות, והשתתפותו בדיוניה היא תנאי לקיומם. היועץ המשפטי חבר בוועדת ההנחות בארנונה, ובעיריות – חבר או משקיף בוועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים (ובמקרים מסוימים – חבר בוועדה לפיטורי עובדים). ליועץ המשפטי יש תפקידים נוספים רבים כגון השתתפות בניסוח צווי מסים; גיבוש הצעות לחוקי עזר; עריכת חוזים שונים; הכנת תביעות משפטיות, בקשות ומסמכים הקשורים לתביעות; ייצוג הרשות המקומית בפני בתי משפט, בתי דין וטריבונלים, ויתר המוסדות המשפטיים והשלטוניים (מתוך דו"ח מבקר המדינה 65ג, דוחות על הביקורת בשלטון המקומי 2016).
מעמדו של היועץ המשפטי לרשות
היועץ המשפטי הנו נאמן הציבור. תפקידו להיות "שומר סף", המתריע ומכוון את הרשות, פן תחרוג מהוראות החוק. יעידו על כך הוראות החוק שלפיהן מליאת הרשות, ורק היא, מוסמכת לפטרו מתפקידו, בתנאים הקבועים בחוק. בית המשפט העליון (בג"צ 3180/94 דורון נ' מאיר ניצן ראש עיריית ראשון לציון), קבע כי על היועץ המשפטי "…לגלות עצמאות מקצועית, שכן אין עליו, בעניין תוכן חוות-דעתו המשפטית, מרות אחרת זולת מרות החוק".
על מעמדו של היועץ המשפטי לרשות, חזרה כב' השופטת וסרקרוג, ב-עת"מ (חי)1401/03 לוי שמואל נ' ראש עירית חדרה ואח' –
"יועץ משפטי של רשות מקומית – על דרך ההשוואה ליועץ משפטי לממשלה – אינו בגדר נושא כלים של הרשות הרלבנטית, אלא כשמו וכתוארו, נדרש לתת לאותה רשות יעוץ משפטי, כך שנדרשת גם ביקורת משפטית על פעולותיה. אם יש מניעה משפטית לאופן פעולתה, יישמעו דברים אלה ברמה ובקול ברור וחד משמעי, הן כלפי המועצה כגוף והן כלפי חבריה, ללא קשר לשייכותם הפוליטית ו/או לעמדה בה הם נוקטים במחלוקת הספציפית".
עצמאות היועץ המשפטי
היועץ המשפטי לרשות המקומית פועל במודל ייחודי של עצמאות מקצועית לצד השתלבות ארגונית. מחד, הוא חלק ממנגנון הרשות; מאידך, חלה עליו חובת נאמנות לדין בלבד ולא להנחיות פוליטיות או ניהוליות הסותרות את הדין.
האיזון בין עצמאות לבין כפיפות יוצר לעיתים מתח מובנה, בעיקר במצבים שבהם קיימת דרישה לקידום החלטות בעלות רגישות משפטית. במקרים אלה, חובת היועץ היא להתריע על אי חוקיות ולתעד את עמדתו באופן ברור, גם אם עמדתו אינה מתקבלת בפועל.
מה קורה בפועל בעת ביקורת משרד הפנים או ביקורת שיפוטית?
במצבי ביקורת, השאלה המרכזית אינה “מה הוחלט”, אלא:
- האם התקיים הליך משפטי סדור.
- האם נשקלו חלופות.
- האם היועץ המשפטי היה מעורב בזמן אמת.
- האם קיימת אסמכתא כתובה לכל שלב.
בתי המשפט, המבקר הפנימי וביקורת המדינה נוטים לתת משקל מכריע למסמכים בזמן אמת ולא להסברים בדיעבד. לכן, היעדר תיעוד משפטי שקול כמעט להיעדר החלטה חוקית.
מה משמעות אי-קבלת ייעוץ מהיועץ המשפטי?
במשפט המנהלי, היעדר ייעוץ משפטי תקין או התעלמות ממנו עשויים להיחשב כפגם בהליך ההחלטה. פגם זה אינו טכני בלבד, אלא עשוי להוביל לביטול ההחלטה אם יוכח כי הוא השפיע על שיקול הדעת או על תוצאת ההליך.
המשפט המנהלי רואה בייעוץ המשפטי כלי מרכזי להבטחת חוקיות ההחלטה, ולכן פגיעה במעמדו עלולה להשליך ישירות על תוקף ההחלטה.
כשלים חוזרים ברשויות מקומיות
בחינה של פסיקה מנהלית עקבית, דוחות ביקורת של משרד הפנים, החלטות מבקר המדינה וממצאים העולים מהליכים משפטיים נגד רשויות מקומיות, מלמדת על קיומם של דפוסי כשל חוזרים שאינם מקריים אלא מערכתיים:
1. קבלת החלטות ללא היוועצות משפטית מספקת
אחד הכשלים המרכזיים הוא קבלת החלטות מהותיות ללא היוועצות משפטית בשלב מוקדם. במקרים רבים, הייעוץ המשפטי מתבקש רק לאחר גיבוש עמדה ניהולית או פוליטית, באופן שמצמצם את יכולתו להשפיע על מבנה ההחלטה. מצב זה יוצר פער מובנה בין הדרישות המשפטיות לבין התוצאה בפועל, ולעיתים מוביל לפגמים מהותיים בהליך המנהלי.
2. התעלמות מחוות דעת משפטית ללא נימוק מפורט
גם כאשר ניתנת חוות דעת משפטית ברורה, קיימים מקרים שבהם הרשות בוחרת לסטות ממנה ללא תיעוד נאות או ללא נימוק משפטי סדור. הפסיקה קבעה כי סטייה מחוות דעת משפטית – אפשרית, אולם היא מחייבת הנמקה מוגברת. היעדר נימוק עשוי להוות פגם היורד לשורש ההחלטה. חרף זאת, ברשויות רבות אין הקפדה מספקת על דרישה זו.
3. ניסוח פרוטוקולים חלקי או מאוחר בדיעבד
פרוטוקולים של ישיבות מועצה, ועדות מכרזים או ועדות הנהלה מנוסחים לעיתים באופן חלקי, לא מדויק או בדיעבד. פגם זה פוגע ביכולת לשחזר את שיקול הדעת שהוביל להחלטה, ומחליש משמעותית את ההגנה המשפטית על הרשות בהליכים עתידיים. במישור המשפטי, תיעוד לקוי שקול לעיתים להיעדר ראיה.
4. ערבוב בין שיקולים פוליטיים לשיקולים משפטיים
במערכת השלטון המקומי קיים מתח מובנה בין שיקולים ניהוליים-פוליטיים לבין דרישות הדין. כאשר שיקולים פוליטיים גוברים על שיקולים משפטיים, ללא תיעוד של האיזון ביניהם, נוצר סיכון משמעותי לפסילת החלטות. בתי המשפט מדגישים כי שיקול דעת מינהלי חייב להיות ענייני, סביר ומבוסס על הדין בלבד.
5. אי תיעוד של חלופות משפטיות שנשקלו
במקרים רבים מתקבלת החלטה מבלי שנבחנה באופן מסודר קיומן של חלופות משפטיות. היעדר תיעוד של חלופות פוגע בעיקרון המידתיות וביכולת להוכיח כי ההחלטה הייתה סבירה בנסיבות העניין. זהו פגם מהותי במיוחד בהחלטות בעלות השפעה תקציבית או רגולטורית.
6. העדר ניהול סיכונים לפני התקשרויות מורכבות
רשויות מקומיות מתקשרות בהסכמים מורכבים ללא ביצוע הערכת סיכונים משפטית מלאה. היעדר מנגנון סדור לזיהוי סיכוני התקשרות, חשיפות חוזיות והשלכות עתידיות, מוביל לחשיפה משפטית מצטברת ולעיתים להליכים משפטיים יקרים וממושכים. ניהול סיכונים משפטי אינו שלב משלים אלא שלב מקדים הכרחי.
7. הסתמכות יתר על פרקטיקה ולא על דין מחייב
אחד הכשלים השיטתיים ביותר הוא הסתמכות על “נוהג מקובל” או פרקטיקה רווחת ברשויות אחרות, במקום על בחינה ישירה של הדין המחייב. בתי המשפט הבהירו כי פרקטיקה מנהלית אינה יכולה לגבור על הוראות חוק או על עקרונות יסוד של המשפט המנהלי. הסתמכות על נוהג בלבד יוצרת אשליית תקינות שאינה מחזיקה מעמד בביקורת שיפוטית.
דרך מינוי יועץ משפטי לרשות המקומית
על פי מסגרת הדין הקבועה בחקיקה ובדין המנהלי, תפקיד היועץ המשפטי ברשות המקומית אינו תפקיד טכני בלבד, אלא תפקיד של שומר סף מהותי, בעל השפעה ישירה על חוקיות פעילותה של הרשות, על תקינות ההחלטות המתקבלות בה ועל עמידתה בעקרונות המשפט הציבורי. בהתאם לכך, המחוקק קבע הבחנה בין רשויות מקומיות החייבות במינוי יועץ משפטי שהוא עובד הרשות, לבין רשויות שבהן קיימת אפשרות למנות יועץ משפטי חיצוני.
עם זאת, אף כאשר הדין מאפשר מינוי יועץ משפטי חיצוני, הפסיקה המנהלית והנחיות משרד הפנים מדגישות כי אין מדובר בשיקול דעת חופשי בלתי מוגבל, אלא בשיקול דעת מנהלי המחייב בחינה סדורה של חלופות, תיעוד והנמקה. נקודת המוצא היא כי יש להעדיף, ככלל, מודל של יועץ משפטי פנימי, וזאת נוכח הצורך בהשתלבות היועץ בעבודת הרשות השוטפת, היכרות עמוקה עם המערכות הפנימיות, והבטחת עצמאות תפקודית מתמשכת.
בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 2/2014, חלה חובה לבנות את תהליך המינוי באופן מובנה ושקוף. ראש הרשות נדרש תחילה לבחון את עצם המודל הרצוי של הייעוץ המשפטי, לרבות השאלה האם מתקיימות נסיבות המצדיקות חריגה מן המודל הפנימי. רק לאחר קבלת החלטה מנומקת בדבר מינוי יועץ משפטי חיצוני, ניתן לעבור לשלב בחירת המועמד.
בשלב זה נדרש להקים ועדה מקצועית ייעודית, הכוללת את מנכ"ל הרשות, גזבר הרשות, וכן יועץ משפטי בעל מעמד של נציג שר הפנים או יועץ משפטי מרשות אחרת, בהתאם להנחיות. תפקיד הוועדה אינו פורמלי בלבד, אלא מהותי, והיא נדרשת להפעיל שיקול דעת עצמאי, לבחון מועמדים על בסיס אמות מידה מקצועיות, ולהמליץ לראש הרשות על המועמד הראוי. כל סטייה מהליך מובנה, היעדר תיעוד של השיקולים שנשקלו, או אי בחינת חלופות אמיתית, עלולים להיחשב כפגם מנהלי מהותי היורד לשורש ההליך.
בשורה התחתונה: רשות מקומית נדרשת להראות כי ההחלטה על מינוי יועץ משפטי חיצוני התקבלה לאחר בחינה אמיתית של צורכי הרשות, שיקול תקציבי, מורכבות פעילותה, היקף העבודה המשפטית, והצורך בעצמאות תפקודית של הייעוץ המשפטי.
סיום תפקידו של היועץ המשפטי לרשות המקומית
הליך העברת יועץ משפטי לרשות מקומית מתפקידו מוסדר בפקודת העיריות [נוסח חדש] ובהוראות נוהל. סעיף 171(ב)(1) לפקודת העיריות קובע כי: ”לא יפוטר היועץ המשפטי לעיריה שהוא עובדה או הגזבר, אלא לפי המלצת ראש העיריה ובאישור המועצה ברוב של שני שלישים מחבריה, לאחר שניתנה הודעה כדין לכל חברי המועצה שדבר הפיטורים יידון באותה ישיבה". בנוסף, קובע סעיף 171(ג) לפקודה, כי ”לא תתקבל במועצה החלטה לפיטוריו של מבקר העיריה, הגזבר או היועץ המשפטי לעיריה אלא לאחר שניתנה להם זכות לשאת לפני המועצה את דברם בענין הפיטורים".
נוהל הפסקת עבודת היועץ המשפטי לרשות
לצד החוק, בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, גובש נוהל הפסקת עבודתו של יועץ משפטי לרשות מקומית המועסק בחוזה בכירים (וכאן קישור ישיר). הנוהל נועד להגן על היועץ המשפטי ברשות, מהפסקת כהונה משיקולים לא ענייניים. הנוהל קבע, בין היתר, כי –
"ראש רשות מקומית, אשר מבקש להביא לסיום עבודתו של היועץ המשפטי לרשות, שהוא עובד הרשות, יפנה לוועדה בבקשה לקבל את עמדתה בנושא, טרם הבאת הנושא לדיון במועצה… הוועדה תמסור את המלצותיה המנומקות…לשר הפנים, ליועץ המשפטי לממשלה, ליו"ר מרכז השלטון המקומי, לראש הרשות המקומית וליועץ המשפטי שעניינו נדון… הועלה נושא הפסקת העסקתו של היועץ המשפטי לדיון בפני המועצה, יונחו המלצות הועדה על שולחנה של המועצה טרם הדיון" .
נסביר: החובה לפנות לוועדה (גוף חיצוני), כדי שתדון בשאלת פיטורי היועץ המשפטי, נועדה לאפשר לעין נוספת, חיצונית ומקצועית, לבחון את נסיבות הפיטורים. זאת, בהתחשב בתפקידיו של יועץ משפטי, במעמדו, ובחובה המוטלת עליו לשמש שומר סף. ב-בש"א (י-ם) 1854/06 עו"ד יוסף חביליו נ' אורי לופוליאנסקי, נקבע כי רשות מקומית אינה יכולה לפטר יועץ משפטי בטרם תפנה לוועדה ותקבל את עמדתה בנושא, טרם הבאת הנושא לדיון במועצה. ככל שהרשות התעלמה מההמלצות ו/או לא עמדה בחובת התייעצות המוטלת עליה, הרי שהרשות לא עמדה בהוראות הנוהל. מכך, שמדובר בפגם חמור, שדינו – בטלות.
על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, שפורסמו בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2005, נוהל פיטורי יועץ משפטי והמגבלות הקבועות בחוק חלים גם כאשר מסתיימת תקופת העסקתו של יועץ משפטי על פי חוזה.
משרד עורכי הדין וולר ושות' מציע ללקוחותיו שילוב ייחודי של ניסיון ניהולי, מקצועי ומשפטי. לא בכדי מדורג המשרד כאחד המובילים בדירוג BDI ו-D&B. עו"ד רועי וולר בעל ניסיון רב שנים כמנכ"ל רשות מקומית, ומביא עמו היכרות מעשית עמוקה עם מנגנוני השלטון המקומי והמגזר הציבורי. צוות המשרד מעניק ייעוץ משפטי מקצועי ברמה הגבוהה ביותר, תוך הבנה אסטרטגית רחבה ויכולת יישום מעשית בתחומי הרשויות המקומיות, תאגידים עירוניים, דיני המכרזים, מקרקעין, דיני תכנון ובנייה, תקצוב, פיתוח כלכלי, ניהול ארגוני, רגולציה ועוד.
