בית המשפט העליון דחה ערעור שהוגש כנגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת השרון ונגד ועדת הערר המחוזית של מחוז ת"א. בית המשפט קבע כי מבנה שלא קיבל היתר בניה לא יהנה מההקלות לפי תכנית המתאר הארצית 38. על פי בית המשפט, הצורך הלאומי בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אינו יכול להכשיר מבנה שנבנה שלא כדין. לפיכך, לא יוכלו היזמים והדיירים ליהנות מהתמריצים הכלכליים, המוענקים מכח תמ"א 38 (עע"מ 8265/18 דגש לוג'יסטיק בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – רמת השרון). על הלכה זו חזר לאחורה בית המשפט המחוזי (עת"מ (ת"א) 5331-12-21 התחדשות עירונית פינסקר הרצליה בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב).
האם ניתן להכשיר מבנה ללא היתר באמצעות תמ״א 38?
אחת השאלות המרכזיות המתעוררות בפרויקטים של התחדשות עירונית היא האם ניתן להשתמש במנגנון של תמ״א 38 כדי להסדיר בדיעבד בנייה שבוצעה ללא היתר, או להכשיר חריגות בנייה קיימות. שאלה זו חשובה במיוחד בבניינים ישנים, שבהם לאורך השנים בוצעו תוספות בנייה, סגירת מרפסות, הרחבת דירות, בניית חדרים נוספים או שינויים אחרים שלא תמיד קיבלו היתר כדין.
התשובה המשפטית אינה פשוטה, אך העיקרון שנקבע בפסיקה ברור: תמ״א 38 אינה מהווה מסלול להכשרת עבירות בנייה. מטרתה של התוכנית היא להתמודד עם סיכון סייסמי ולחזק מבנים קיימים שנבנו כדין או שיש להם תשתית תכנונית חוקית, ולא להעניק "פרס" למי שבנה ללא היתר.
בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן להעניק זכויות בנייה ותמריצים מכוח תמ״א 38 למבנה אשר נבנה ללא היתר בנייה כדין. נקבע כי הצורך הציבורי החשוב בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה אינו יכול לגבור על עקרון שלטון החוק בתחום התכנון והבנייה. מתן זכויות מכוח התמ״א למבנה בלתי חוקי עלול ליצור מצב שבו מי שהפר את הוראות חוק התכנון והבנייה ייהנה מיתרון כלכלי משמעותי על פני בעלי נכסים שפעלו בהתאם לדין.
הבדלים בין מבנים לצורך תמ"א 38
מבנה שאין לו היתר בנייה כלל
כאשר מדובר במבנה שמעולם לא ניתן לו היתר בנייה, מדובר בקושי משפטי משמעותי ביותר לאשר תמ"א 38. במקרה כזה קיימת בעיה להוכיח כי מדובר ב"מבנה קיים" הזכאי לתמריצי התמ״א, שכן עצם קיומו אינו מעוגן באישור תכנוני תקף.
במקרים כאלה ייבחן האם קיימות ראיות מנהליות אחרות המעידות על ההיסטוריה התכנונית של המבנה, כגון תיק בניין, אישורי אגרות, מסמכים היסטוריים של הרשות המקומית או הליכים קודמים שננקטו בעניינו. העובדה שלא נמצא היתר בארכיון הרשות אינה תמיד מובילה באופן אוטומטי למסקנה שהמבנה נבנה ללא היתר, אולם נדרש בסיס ראייתי משמעותי לביסוס הטענה.
מבנה בעל היתר אך עם חריגות בנייה
מצב נפוץ יותר הוא כאשר הבניין עצמו קיבל היתר בנייה, אולם קיימות בו חריגות בנייה לאורך השנים. לדוגמה:
- דירה שהורחבה ללא היתר;
- סגירת מרפסת;
- בניית מחסן או חדר נוסף;
- שינוי שימוש ללא אישור;
- פיצול דירה ללא היתר.
במקרים אלה השאלה המשפטית מורכבת יותר. עצם קיומן של חריגות בדירה מסוימת אינו בהכרח שולל באופן אוטומטי את האפשרות לקדם פרויקט התחדשות עירונית, אולם החריגות עשויות להשפיע על זכויות הבנייה, על היקף הפרויקט, על דרישות הוועדה המקומית ועל היכולת לקבל היתר חדש.
לעיתים במסגרת פרויקט תמ״א 38 ניתן להסדיר חלק מהחריגות במסגרת הליך תכנוני מתאים, אך הדבר תלוי במדיניות הוועדה המקומית, בתוכניות החלות על המקרקעין וביכולת התכנונית לאשר את המצב המבוקש.
קביעת בית המשפט
הוראות תוכנית המתאר הארצית 38, העניקה תמריצים כלכליים (בצורת זכויות בניה), בגין חיזוק ומיגון מבנים מסוג מסויים בלבד. מדובר על מבנים שהיתר הבניה שלהם ניתן לפני ה-1 בינואר 1980, ואשר גובהם מעל 2 קומות. זאת, כיוון שמבנים שנבנו מאוחר יותר, אמורים לעמוד בתקן המחמיר לעמידות בפני רעידות אדמה (ת"י 413). לפיכך, מבנים מסוג זה אינם זקוקים לתמריצים הכלכליים והמיסויים השונים, שמקנה התמ"א. במקרה זה, בחן בית המשפט את החומר הראייתי, וקבע כי לבניין אין (ומעולם לא היה), היתר בנייה. עובדות אלה מביאות למסקנה, שכאשר בניין בנוי כולו שלא כדין – אין כל הצדקה להעניק לו תמריצים בהתאם לתמ"א 38. מתן תמריצים סותר, לכאורה, את הוראות התוכנית. מעבר לכך, בהיבט הצר – ההחלטה היא בבחינת "אין חוטא יוצא נשכר".
בעת"מ (ת"א) 5331-12-21 התחדשות עירונית פינסקר הרצליה בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב, אשר ניתן בחודש פברואר 2023, קבע בית המשפט כי בנסיבות בהן מבקש גורם לקדם תכנית מאולצת במטרה לקדם אינטרס כלכלי וקבלת הטבות מפליגות, במסווה של הכשרת בניה בלתי חוקית וחיזוק מבנה – לא תאפשר זאת התמ"א. כאשר עסקינן בחריגות בניה משמעותיות, אין לאפשר התרתה ושכפולה באמצעות מנגנון תמ"א 38.
השלכות הפסיקה
בית המשפט קבע בבירור את עליונות שלטון החוק, על פני חשיבות חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. בית המשפט פסק כי מבנה שנבנה בניגוד לדין, לא יוכל ליהנות מתמריצים אלה. אלא שבמבחן התוצאה, תוצאת הפסיקה היא שיוותרו במרחב העירוני יותר בתים מסוכנים, ללא היתר בניה, שיסכנו בוודאות את יושביהם ואת הסביבה. התוצאה אליה הגיע בית המשפט מביאה בסופו של דבר לכך שבניין ישן, שנבנה לפני כארבעים שנה, ימשיך לעמוד על תילו ללא היתר, ללא חיזוק וללא ממ"דים.
מה המשמעויות ללקוחותינו ?
נאמר זאת כך: תוספות בניה חוקיות משפרות את זכויות הבעלים, ויביאו לתמורה גבוהה יותר, ביחס ליתר בעלי הנכסים. מאידך גיסא, תוספות בלתי חוקיות עלולות להוביל לדחיית הבקשה לתמ"א 38, ואף לפגוע בזכויות הבעלים.
כמי שמייצגים לקוחות רבים ומלווים פרויקטים מסוג תמ"א 38, אנחנו בודקים, במסגרת הבדיקות המקדמיות, האם למבנה כל האישורים וההיתרים הנדרשים. בדיקות אלו מהוות חלק מהותי מבדיקות ההיתכנות הראשוניות, טרם הוצאת כספים על ידי מי מהצדדים. היעזרו במדריך לוועד הבית בפרויקט תמ"א 38.
אלא שהמציאות מורכבת יותר. אנו נתקלים במקרים בהם לא נמצא היתר בניה מקורי, בתיק הבניה ברשות המקומית, או בוועדה המקומית. מאידך, אין כל ראיה לכך שלבניין לא הוצא היתר (דוגמת הליכים משפטיים כנגד היזם, צו הפסקת עבודה, הגשת כתב אישום, התכתבויות, ועוד). אנו בוחנים לעומק את מצבור הראיות המנהליות אלה, במטרה לקבל את ההחלטה המושכלת ביותר, עבור לקוחותינו.
משרד וולר ושות' מעניק ללקוחותיו, לא רק את הידע המשפטי ההכרחי והנדרש לביצוע העסקה, אלא גם את הערך המוסף: ניסיון של למעלה מ-60 שנה בתחום המקרקעין, מיסוי מקרקעין ודיני התכנון והבניה, אלפי לקוחות וחוזי מכר, ייצוג בעסקאות תמ"א 38 והתחדשות עירונית מיומנות, הבנה, ידע מקצועי רב-תחומי, ניהול סיכונים, ייצוג נאמן ומסור של הלקוחות, והופעה בכל הערכאות המשפטיות. זאת, על מנת לסייע לכל לקוח, ביצירת העסקה המיטבית עבורו. רוצים להגן על עצמכם בעסקאות מקרקעין? צרו קשר עכשיו.
מצוינות משפטית מדורגת
משרד וולר ושות' בראשות עו"ד פנחס וולר מדורג בצמרת משרדי עורכי הדין בישראל
הדירוגים המקצועיים במדריכי BDI ו-Dun’s 100 משקפים עשורים של הצלחות משפטיות,
אמינות גבוהה ומומחיות חסרת פשרות בייצוג בעלי דירות ויזמים.
נכתב על ידי עו״ד ונוטריון פנחס וולר, מייסד משרד עו"ד וולר ושות׳, המוביל במשך עשרות שנים את תחום דיני המקרקעין, מיסוי מקרקעין ותכנון ובניה, בחיפה והצפון. עו״ד וולר נמנה עם דור המייסדים של העשייה המשפטית בתחום הנדל״ן הציבורי והפרטי, וליווה אלפי עסקאות מקרקעין, פרויקטי בנייה מורכבים, הסכמי קומבינציה, רישומי זכויות, תוכניות מתאר, הפקעות והליכי הפשרה. במסגרת עבודתו, ייצג עו״ד פנחס וולר רשויות מקומיות, קבלנים, בנקים, אגודות שיתופיות ובעלי קרקעות פרטיים, בכל הערכאות.
פורסם ביום 04/04/2023. עידכון אחרון: 10/02/2026.
