תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים): התקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות או יחסי אמון מיוחדים

דרך המלך להתקשרות של רשות מקומית היא במכרז פומבי. אלא שרשויות מקומיות נזקקות להתקשר במסגרת פעילותן, מעת לעת, עם בעלי מקצוע מומחים לצורך ביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים. זאת, בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), הקובעת כי “העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:… חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה“. הוראות דומות מופיעות לגבי מועצות מקומיות ואזוריות. מטרת התקנה היא לאפשר מסגרת התקשרות ביחס למקרים מיוחדים שאינם מתאימים למסגרת הפורמאלית של עריכת מכרז פומבי. אולם כיצד יש לפרש וליישם את הפטור מניהול מכרז המעוגן בתקנה 3(8)? בכך דן בית המשפט העליון לאחרונה, ב-עע”מ 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות’ נ’ עורכי דין לקידום מנהל תקין [פורסם בנבו].

פטור מחובת מכרז

מאחר ומדובר בהוראה המהווה חריג לכלל בדבר חובת עריכת מכרז, קבעה הפסיקה כי יש לפרשו על דרך הצמצום (עע”מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ’ הרטמן). פטור מחובת מכרז אין משמעותו פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה. על כן גם, כאשר חל פטור מחובת מכרז על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת, שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת של מכרז. במילים אחרות, התוצאה של תחולת הפטור לפי אינה התקשרות ללא תחרות, אלא התקשרות שנעשית במתכונת תחרותית ושקופה, על בסיס של שוויון הזדמנויות. קיומו של הליך מנהלי סדור, שבמסגרתו ייבחנו, ככל הניתן, בין השאר, מספר הצעות לאותן התקשרויות, זאת על מנת להבטיח חלוקת משאבי הציבור באופן ראוי, תוך מתן סיכוי שווה, שמירה על שקיפות ועל טוהר המידות והבטחת יעילות
כלכלית לרשות המקומית.

נוהל משרד הפנים

חוזר מנכ”ל משרד הפנים 8/2016 (והתיקון, בחוזר מנכ”ל 5/2017), קבעו הוראות והנחיות להתקשרויות של רשות מקומית להזמנת ביצוע של עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז. על פי הנוהל, בתמצית, במצבים שבהם הרשות מבקשת להתקשר בגדרו של הפטור, עליה לפעול במתכונת דו-שלבית:

• חוו”ד מקדימה של היועץ המשפטי. בשלב הראשון, על היועץ המשפטי של הרשות המקומית לחוות דעתו שהמקרה מתאים לתחולת הפטור. בפרט, חוות דעתו של היועץ המשפטי תתייחס לשאלה “האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית”.
• בדיקה של וועדת ההתקשרויות של החלופה. בשלב השני, על ועדת ההתקשרויות של הרשות המקומית לבחון האם אין להעדיף במקרה זה ביצוע התקשרות בדרך של מכרז פומבי. על הרשות לשקול האם מוצדק וסביר, בנסיבות העניין, לבצע את ההתקשרות בלא מכרז. החלטתה של ועדת ההתקשרויות בעניין צריכה להיות בכתב, ולהיות מנומקת. במקרה שבו ועדת ההתקשרויות אכן מחליטה לאפשר את ההתקשרות לפי תקנה 3(8), יש לקיים פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת מציעים רלוונטיים, בהתאם לכללים שפורטו בנוהל ובשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה.

ועדת התקשרויות לצורך התקשרות לפי תקנה 3(8)

לצורך ההליך, מנכ״ל הרשות המקומית ימנה ועדת התקשרויות מבין עובדי הרשות המקומית. חברי הוועדה יהיו מנכ״ל הרשות המקומית, גזבר, יועמ”ש הרשות, ומנהל היחידה ברשות המקומית שההתקשרות המבוקשת נמצאת בתחום אחריותה, אם קבע זאת ראש הרשות. התקשרות של רשות מקומית לפי תקנה 3(8) תיעשה על פי החלטה של ועדת ההתקשרויות. הוועדה תקבע מראש, לגבי כל התקשרות או סוג התקשרות, תנאי סף מקדימים למציעים הרלוונטיים להתקשרות הנדונה, בשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה. ההחלטה לעניין תנאי סף לסוג התקשרות תעמוד בתוקפה לתקופה שלא תעלה על שלוש שנים. בנוסף, הוועדה תקבע מראש, לגבי כל התקשרות או סוג התקשרות, אמות מידה שלפיהן תיקבע ההצעה הזוכה, ותקבע, ככל הניתן, מהו משקל כל אמת מידה. הוועדה אף תקבע מראש את סדרי הדיון בהצעות. לאחר סיום בדיקתן של כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים, תיתן הוועדה את החלטתה.

פרסום החלטת הוועדה

ועדת ההתקשרויות תפרסם את החלטותיה המנומקות באתר האינטרנט של הרשות המקומית בתוך 15 ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה. הרשות לא תחל בהתקשרות לפני הפרסום כאמור, אלא אם החליטה הוועדה, מטעמים של דחיפות, כי ההתקשרות תחל עוד טרם פרסום ההחלטה המנומקת, ובלבד שההחלטה פורסמה ללא נימוקיה באתר האינטרנט של הרשות המקומית. הוועדה רשאית לפרסם את החלטותיה באופן חלקי בלבד, אם פרסום ההחלטה במלואה עלול לפגוע בביטחון הציבור, או לגלות סוד מסחרי או מקצועי.

אחת לשנה יפורסם באתר האינטרנט של הרשות המקומית דו״ח המפרט את המציעים שהרשות המקומית התקשרה עמם לפי תקנה 3(8 )בשנה החולפת, כולל סוג העבודה וההיקף הכספי של כל התקשרות.

מה זה “ידע או מומחיות מיוחדים”?

אין ספק שהתיבה “ידע או מומחיות מיוחדים” אינה יכולה לחבוק בתוכה כל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי שעבודתו כרוכה בהפעלת שיקול דעת מסוים. לא לכך התכוון המחוקק בקבעו פטור ממכרז.  ביסוד הפטור עומדים לעתים אינטרסים ציבוריים אחרים, לגיטימיים. אחד מהטעמים, הוא מתן אפשרות לרשות להתקשר במהירות וביעילות שלא במתכונת הפורמאלית של המכרז, שעלולה להיות לעתים איטית או יקרה מדי.

מה התנאים לקיום “ידע או מומחיות מיוחדים”?

בפסק הדין הנ”ל, לא הכריע בית המשפט העליון, באשר למבחן הכללי לפיו יש לבחון את התקיימות התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8). בתחום עיסוק משפטי ספציפי, להבדיל מייעוץ משפטי כללי, כמו גם בנסיבות מיוחדות שהתקיימו, באופן שהצריך, מטבע הדברים, ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים, ומכיוון שהוראות נוהל חוזר מנכ”ל קויימו, הרי שבית המשפט לא התערב. עם זאת, הורה בית המשפט, במבט הצופה פני עתיד, להורות למשרד הפנים לשקול אם יש מקום ליתן הנחיה או הדרכה נוספות באשר לסוג המקרים שבהם יחול הנוהל, כמו גם לטיב השיקולים הכרוכים בכך.

יועצים מול עובדי הרשות המקומית

אין להעסיק יועצים חיצוניים, בתפקידים שמעצם טיבם או בהתאם לחוק עליהם להיות מאוישים על ידי עובד הרשות המקומית. אין להעסיק יועצים במקביל לעובד הרשות המקומית, הממלא תפקיד דומה.
כמו כן, אין להעסיק יועצים במאפייני העסקה הדומים מהותית או טכנית למאפייני העסקה של עובדי רשות מקומית. ניתן להתקשר עם יועץ חיצוני לפי תקנה 3(8 )רק בתחומים שבהם יש הצדקה
להיעזר בשירותים חיצוניים מסוג זה, בהתאם לכל דין ולנוהל זה.

מסקנות

ההוראות בדבר פטור מחובת מכרז של רשויות מקומיות, בהתקשרות הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, הנן בהתאם לחקיקה ולחוזר מנכ”ל משרד הפנים; ככל שרשות מבקשת לבצע את ההתקשרות בדרך זו, עליה לפעול בהתאם להנחיות שנקבעו בדין. אמנם, חוזר מנכ”ל, והפסיקה, לא הבהירו, נכון להיום, מהם התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8), לטיב השיקולים המקצועיים של גורמי המקצוע שברשות, אולם בכל מקרה, ומעל הכל, על הרשות לפעול באופן שוויוני ותחרותי.

משרד עורכי דין רשויות מקומיות

למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר בייעוץ משפטי לרשויות מקומיות ולתאגידים עירוניים. למידע נוסף, התייעצות, היערכות מקדימה ולקבלת חוות דעת בנושא מכרזי הרשויות מקומיות, צרו קשר, כבר עכשיו.