top image

תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים)

תקנה 3(8)

רשויות מקומיות נזקקות להתקשר במסגרת פעילותן, מעת לעת, עם בעלי מקצוע מומחים לצורך ביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים. זאת, בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), הקובעת כי "העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:… חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה". הוראות דומות מופיעות לגבי מועצות מקומיות ואזוריות. מטרת התקנה היא לאפשר מסגרת התקשרות ביחס למקרים מיוחדים שאינם מתאימים למסגרת הפורמאלית של עריכת מכרז פומבי. אולם כיצד יש לפרש וליישם את הפטור מניהול מכרז המעוגן בתקנה 3(8)? בכך דן בית המשפט העליון לאחרונה, ב-עע"מ 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין [פורסם בנבו].

פטור מחובת מכרז

מאחר ומדובר בהוראה המהווה חריג לכלל בדבר חובת עריכת מכרז, קבעה הפסיקה כי יש לפרשו על דרך הצמצום (עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן). עם זאת, מודגש כי גם באותם מקרים נודעת חשיבות עליונה לשמירה על שוויון הזדמנויות, על ידי קיום הליך תחרותי מסוג אחר. במילים אחרות, התוצאה של תחולת הפטור לפי אינה התקשרות ללא תחרות, אלא התקשרות שנעשית במתכונת תחרותית ושקופה, על בסיס של שוויון הזדמנויות.

נוהל משרד הפנים

חוזר מנכ"ל משרד הפנים 8/16 קבע הוראות והנחיות להתקשרויות של רשות מקומית להזמנת ביצוע של עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז. על פי הנוהל, בתמצית, במצבים שבהם הרשות מבקשת להתקשר בגדרו של הפטור, עליה לפעול במתכונת דו-שלבית:

  • בשלב הראשון, על היועץ המשפטי של הרשות המקומית לחוות דעתו שהמקרה מתאים לתחולת הפטור. בפרט, חוות דעתו של היועץ המשפטי תתייחס לשאלה "האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית".
  • בשלב השני, על ועדת ההתקשרויות של הרשות המקומית (שחבריה הם מנכ"ל הרשות או נציגו, גזבר הרשות או נציגו והיועץ המשפטי של הרשות או מי שמונה על-ידו מבין חברי הלשכה המשפטית) לבחון האם אין להעדיף במקרה זה ביצוע התקשרות בדרך של מכרז פומבי, והאם מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות בלא מכרז. החלטתה של ועדת ההתקשרויות בעניין צריכה להיות מנומקת. לבסוף, במקרה שבו ועדת ההתקשרויות אכן מחליטה לאפשר את ההתקשרות לפי תקנה 3(8), יש לקיים פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת מציעים רלוונטיים, בהתאם לכללים שפורטו בנוהל ובשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה.

ביום 25.6.2017, פרסם משרד הפנים את חוזר מנכ"ל 5/17 ובו תיקונים לנוהל ההתקשרויות שפורסם בחוזר מנכ"ל 8/16.

מה זה "ידע או מומחיות מיוחדים"?

אין ספק שהתיבה "ידע או מומחיות מיוחדים" אינה יכולה לחבוק בתוכה כל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי שעבודתו כרוכה בהפעלת שיקול דעת מסוים. לא לכך התכוון המחוקק בקבעו פטור ממכרז. לצד זאת, גם אין מקום לפרשנות צרה מדי המקנה פטור ממכרז רק במקרים נדירים שבהם מדובר במתן שירותים מקצועיים על-ידי יחידי סגולה. אין מדובר בהגדרה חובקת כול, אך גם לא כזו שתוחמת פתח צר.

מה התנאים לקיום "ידע או מומחיות מיוחדים"?

בפסק הדין הנ"ל, לא הכריע בית המשפט העליון, באשר למבחן הכללי לפיו יש לבחון את התקיימות התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8). משנקבע כי מדובר בתחום עיסוק משפטי ספציפי, להבדיל מייעוץ משפטי כללי, כמו גם בנסיבות מיוחדות שהתקיימו, באופן שהצריך, מטבע הדברים, ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים, ומכיוון שהוראות נוהל חוזר מנכ"ל קויימו, הרי שבית המשפט לא התערב. עם זאת, הורה בית המשפט, במבט הצופה פני עתיד, להורות למשרד הפנים לשקול אם יש מקום ליתן הנחיה או הדרכה נוספות באשר לסוג המקרים שבהם יחול הנוהל, כמו גם לטיב השיקולים הכרוכים בכך.

מסקנות

ההוראות בדבר פטור מחובת מכרז של רשויות מקומיות, בהתקשרות הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, הנן בהתאם לחקיקה ולחוזר מנכ"ל משרד הפנים; ככל שרשות מבקשת לבצע את ההתקשרות בדרך זו, עליה לפעול בהתאם להנחיות שנקבעו בדין. אמנם, חוזר מנכ"ל, והפסיקה, לא הבהירו, נכון להיום, מהם התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8), לטיב השיקולים המקצועיים של גורמי המקצוע שברשות, אולם בכל מקרה, ומעל הכל, על הרשות לפעול באופן שוויוני ותחרותי.

משרד עורכי דין רשויות מקומיות

למשרד עורכי דין וולר ושות' ניסיון עשיר בייעוץ משפטי לרשויות מקומיות ולתאגידים עירוניים. למידע נוסף, התייעצות, היערכות מקדימה ולקבלת חוות דעת בנושא מכרזי הרשויות מקומיות, צרו קשר, כבר עכשיו.

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר