לאחרונה, ניתנה החלטה בבית המשפט העליון (עע”מ 6629-21 אטלנטיס מרכזי הכשרה לחקלאות בע”מ נ’ משרד החוץ – אגף מש”ב), שעניינה זכות העמידה של מציע שהצעתו נפסלה. מה המשמעות לגבי מציעים שהצעתם נפסלה, או לא הוכרזו כזוכים במכרז, ומה המשמעות לגבי ניסוח מכרזים של גופים ציבוריים? קראו כאן.
מהי זכות העמידה?
זכות עמידה היא זכותו של אדם או גוף לפנות לבית המשפט ולהגיש תביעה, עתירה או בקשה לסעד משפטי. כלומר, זו הזכות לדרוש מבית המשפט לדון ולהכריע בעניין מסוים. על פי התנאי, העותר נדרש להיות מי שנפגע באופן אישי, ייחודי, ממשי וישיר.
בעבר, עד שנות השמונים, נדרש עותר בבג”ץ להראות הן עניין אישי, והן נזק ספציפי כתוצאה מפעילות המדינה כנגדה הוא עותר. במהלך השנים, הרחיב בית המשפט העליון את זכות העמידה, ואיפשר גם לצדדים אשר נעדרו אינטרס אישי בעתירה גופה להיכנס בשעריו ולהתריע על פגיעה בשלטון החוק. על התפתחות זו עמדה כבוד השופטת א’ פרוקצ’יה בבג”ץ 962/07 לירן נ’ היועץ המשפטי לממשלה –
“מתפיסה צרה ודווקנית של דיני המעמד, אשר חייבו בעבר קיום אינטרס ישיר לעותר ביחס לנושא העתירה כתנאי לפתיחת שערי בית המשפט הגבוה לצדק, הרחיבה ההלכה הפסוקה במהלך השנים את זכות העמידה של העותר הציבורי כדי לאפשר ביקורת שיפוטית בעניינים בעלי אופי ציבורי הנוגעים לקידומו של שלטון החוק, לאכיפת עקרונות חוקתיים, ולתיקון פגמים מהותיים בפעולת המינהל הציבורי…”
ובהתאם, קבעה כבוד השופטת א’ פרוקצ’יה בבג”ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, כי:
“הרחבת המעמד היא חלק מתפיסה רחבה הרואה בתפקידו של בית-המשפט לא רק כמכריע בסכסוך בין צדדים אלא גם כמופקד על שמירת שלטון החוק, גם כאשר תפקיד זה אינו כרוך בהכרעה בסכסוך בין שני צדדים”.
זכות העמידה בדיני המכרזים
בראשיתם של דיני המכרזים (שמקורם, כאמור, בפסיקה), קבע בית המשפט שעותר שהצעתו פסולה, אינו בעל אינטרס במכרז, שכן הצעתו ממילא פסולה, ועל כן – גם אם יוכיח את נכונות צדקתו, לא יוכל לזכות במכרז. בהמשך הוסף השיקול שרק מי שנהג כשורה יכול לטעון כנגד התנהגות פסולה של זולתו.
השינוי במתן זכות העמידה החל בפסק הדין ב-בג”ץ 725/88 בוכריס נ’ ראש המועצה המקומית קריית עקרון, בו קבע בית המשפט העליון כי למשתתף שהצעתו נפסלה זכות עמידה לדרוש ביטול הליכי המכרז, אם הפגם המיוחס על ידו להצעה הזוכה הוא אותו פגם שנפל בהצעתו שלו. מאוחר יותר, בפסק הדין ב-ע”א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע”מ נ’ מפעל הפיס ואחרים, ביטל כב’ השופט ברק את כל דרישות זכות העמידה על מי שהשתתף במכרז. עם זאת, בית המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה האם מי שכלל לא השתתף במכרז בעל זכות עמידה בנוגע למכרז.
מאז חלה הרחבה המתירה גם למי שלא השתתף במכרז זכות עמידה לתקוף את המכרז, בשם האינטרס הציבורי הצרוף, דוגמת פגיעה קשה בטוהר המידות או בזכויות יסוד. עם זאת, זכות העמידה במכרזים ציבוריים עודנה מצומצמת יותר מאשר זכות העמידה הכללית במשפט המינהלי, ולא קיימים מערכת סעדים אפקטיביים דיה.
זכות העמידה של מציע שהצעתו נפסלה
פסק דינו של בימ”ש לעניינים מנהליים (עת”מ 196-06-21), מחק עתירה נגד מכרז שפרסם משרד החוץ, בנימוק כי המערערת לא תקפה בעתירתה את תנאי הסף שנקבעו במכרז, וזאת אף שוועדת המכרזים קבעה שלא עמדה בהוראות סעיף זה. משכך קבע ביהמ”ש המחוזי, כי העתירה מיצתה עצמה והפכה לתאורטית. אלא שבית המשפט העליון הפך את פסק הדין, וקבע כי גם לעותר שהצעתו במכרז נפסלה, נתונה זכות עמידה ויש באפשרותו לטעון לפגמים שנפלו במכרז או בהצעה הזוכה. הכרה בזכות העמידה כאמור, מקדמת את תקינות המינהל הציבורי ואת השמירה על טוהר המכרז. מעבר לכך, רשות ציבורית, ביודעה כי היא חשופה לביקורת גם על ידי מי שלא יכול לזכות במכרז, תקפיד בהליכותיה ובמעשיה.
עוד קובע פסק הדין, כי יישום הלכה זו בענייננו מוליך אל המסקנה כי אף אם המערערת לא תקפה את תנאי הסף שבגינו קבעה ועדת המכרזים כי יש לדחות את הצעתה, אין בכך כדי לשלול ממנה את האפשרות לתקוף את המכרז ולהשיג על הוראותיו. הדברים חלים ביתר שאת בהינתן הטענות העקרוניות שהעלתה המערערת, לפיהן תנאי הסף ושיטת הניקוד שנקבעו במכרז מפלים מרכזים חדשים וחוסמים בפניהם מלכתחילה את הדרך לזכות בו. לשיטת המערערת, פגמים אלו במכרז אף תרגמו עצמם, בפועל, לתוצאה שנתקבלה. נוכח האמור, לא היה מקום להורות על סילוק העתירה על הסף וראוי היה לדון בטענות לגופן.
דחיית העתירה בנימוק “מעשה עשוי”
אחת הטענות הנפוצות של גופים מינהליים במכרזים, היא כי העתירה הפכה להיות תיאורטית, שכן הרשות כבר חתמה על ההסכמים, והמציע הזוכה כבר החל לתת שירותים. במילים אחרות, כאשר כתוצאה מההתקשרות הפסולה בין המציע לבין הגוף המינהלי, התגבשו נסיבות עובדתיות שאינן ניתנות לשינוי או שקיים קושי מהותי לשנותן, הרי שיש בכך “מעשה עשוי”. בית המשפט העליון קבע לעיל, כי גם במקרים שבהם זוכה במכרז החל בביצוע העבודה, ואף השלים את העבודות כולן, יש בידי בית המשפט אפשרות להעניק סעדים שונים אם מצא כי נפל פגם במכרז.
ראו למשל: עע”מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע”מ נ’ משרד הבינוי והשיכון; ובג”ץ 5023/91 ח”כ אברהם פורז נ’ שר הבינוי והשיכון, פ”ד מו(2) 793 (1992).
מסקנות:
- בית המשפט העליון קבע, כי הודעה של וועדת המכרזים על אי עמידה בתנאי הסף של המציע, או פסילתו, אינה מהווה סוף פסוק. למציע עומדת זכות השימוע, ועל הגוף המינהלי לאפשר זאת, בלב פתוח ובנפש חפצה.
- טענת “מעשה עשוי”, המייתרת את הדיון – אינה תמיד נכונה. ביהמ”ש רשאי להעניק סעדים שונים, אם מצא כי נפל פגם במכרז – אף אם מדובר בהתקשרויות למתן שירותים.
עורך דין מכרזים
משרד עורכי דין וולר ושות’ מדורג כאחד המשרדים המובילים בדירוג BDI. לאורך כל שנות פעילותו מקפיד המשרד להעניק שירות משפטי, מיומן, איכותי ומקצועי, בתחום דיני המכרזים, לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, חברות פרטיות וציבוריות. בכל שאלה או בעיה, מוזמנים ליצור קשר.
