תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים): התקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות או יחסי אמון מיוחדים
דרך המלך להתקשרות של רשות מקומית היא במכרז פומבי. אלא שרשויות מקומיות נזקקות להתקשר במסגרת פעילותן, מעת לעת, עם בעלי מקצוע מומחים לצורך ביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים. התקשרות זו פטורה מחובת מכרז, בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), הקובעת כי “העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:… חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה”. הוראות דומות מופיעות לגבי מועצות מקומיות ואזוריות. שני פסקי דין שניתנו בשנה האחרונה בבית המשפט העליון, מחדדים את תנאי ההתקשרות של רשויות מקומיות עם נותני שירותים ללא מכרז פומבי.
הצדקה לפטור מחובת מכרז
עקרונית, ניתן להבין את ההצדקה העומדת ביסוד הפטור מחובת המכרז, כלפי מומחים. ההצדקה מכירה במעמדה הייחודי של התקשרות חוזית שכרוכה במתן שירותים הכוללים ידע מקצועי, מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים, שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי. לכן, מטרת התקנה היא לאפשר “מסגרת התקשרות” ביחס למקרים מיוחדים שאינם מתאימים למסגרת הפורמאלית של מכרז פומבי. לצד זאת, יש להיזהר מפרשנות מרחיבה מדי. פרשנות מעין זו במהרה תהפוך ל”מדרון חלקלק”, שבו כמעט כל עבודה הדורשת הכשרה מסוימת, תהפוך לכזו שהיא בעלת מאפיינים של “מומחיות מיוחדת”.
אולם כיצד יש לפרש וליישם את הפטור מניהול מכרז המעוגן בתקנה 3(8)? בכך דן בית המשפט העליון, ב-עע”מ 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות’ נ’ עורכי דין לקידום מנהל תקין [פורסם בנבו]. מאוחר יותר, ב-עע”מ 7296/22 המועצה האזורית חוף השרון נ’ עורכי דין לקידום מנהל תקין, חזר בית המשפט וחידד היבטים נוספים, בכל הנוגע לתהליכי קבלת ההחלטות ברשות המקומית פנימה לצורך קביעה כי ההתקשרות מתאימה לתחולתו של הסדר הפטור ממכרז.
פטור מחובת מכרז
מאחר ומדובר בהוראה המהווה חריג לכלל בדבר חובת עריכת מכרז, קבעה הפסיקה כי יש לפרשו על דרך הצמצום (עע”מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ’ הרטמן). פטור מחובת מכרז אין משמעותו פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה. על כן, גם כאשר חל פטור מחובת מכרז, על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת, שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת של מכרז. במילים אחרות, התוצאה של תחולת הפטור לפי אינה התקשרות ללא תחרות, אלא התקשרות שנעשית במתכונת תחרותית ושקופה, על בסיס של שוויון הזדמנויות. קיומו של הליך מנהלי סדור, שבמסגרתו ייבחנו, ככל הניתן, בין השאר, מספר הצעות לאותן התקשרויות, זאת על מנת להבטיח חלוקת משאבי הציבור באופן ראוי, תוך מתן סיכוי שווה, שמירה על שקיפות ועל טוהר המידות והבטחת יעילות כלכלית לרשות המקומית.
במילים אחרות: עקרונות המשפט המנהלי, ועקרונות דיני המכרזים הציבוריים, חלים גם כאשר רשות מקומית מתקשרת בפטור ממכרז. עקרונות אלה מחייבים קיום של הליך מנהלי סדור, שבמסגרתו ייבחנו, ככל הניתן, בין השאר, מספר הצעות לאותן התקשרויות.
נוהל משרד הפנים
חוזר מנכ”ל משרד הפנים 8/2016 (והתיקון, בחוזר מנכ”ל 5/2017), קבעו הוראות והנחיות להתקשרויות של רשות מקומית להזמנת ביצוע של עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז. על פי הנוהל, בתמצית, במצבים שבהם הרשות מבקשת להתקשר בגדרו של הפטור, עליה לפעול במתכונת דו-שלבית:
- חוו”ד מקדימה של היועץ המשפטי. בשלב הראשון, על היועץ המשפטי של הרשות המקומית לחוות דעתו שהמקרה מתאים לתחולת הפטור. בפרט, חוות דעתו של היועץ המשפטי תתייחס לשאלה “האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית”. על הנימוקים להיות קונקרטיים ומפורטים בהתייחס להצדקה להתקשרות ללא מכרז, במגוון של סוגי התקשרויות. חוות הדעת של הייעוץ המשפטי המוגשת לעיון הוועדה צריכה להיות מנומקת, ולא רק למנות באופן כללי סוגים של התקשרויות שמוצע לאפשר לקדם ללא מכרז.
- בדיקה של וועדת ההתקשרויות של החלופה. בשלב השני, על ועדת ההתקשרויות של הרשות המקומית לבחון האם אין להעדיף במקרה זה ביצוע התקשרות בדרך של מכרז פומבי. על הרשות לשקול האם מוצדק וסביר, בנסיבות העניין, לבצע את ההתקשרות בלא מכרז. החלטתה של ועדת ההתקשרויות בעניין צריכה להיות בכתב, ולהיות מנומקת. במקרה שבו ועדת ההתקשרויות אכן מחליטה לאפשר את ההתקשרות לפי תקנה 3(8), יש לקיים פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת מציעים רלוונטיים, בהתאם לכללים שפורטו בנוהל ובשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה.
ועדת התקשרויות לצורך התקשרות לפי תקנה 3(8)
לצורך ההליך, מנכ״ל הרשות המקומית ימנה ועדת התקשרויות מבין עובדי הרשות המקומית. חברי הוועדה יהיו מנכ״ל הרשות המקומית, גזבר, יועמ”ש הרשות, ומנהל היחידה ברשות המקומית שההתקשרות המבוקשת נמצאת בתחום אחריותה, אם קבע זאת ראש הרשות. התקשרות של רשות מקומית לפי תקנה 3(8) תיעשה על פי החלטה של ועדת ההתקשרויות. הוועדה תקבע מראש, לגבי כל התקשרות או סוג התקשרות, תנאי סף מקדימים למציעים הרלוונטיים להתקשרות הנדונה, בשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה. ההחלטה לעניין תנאי סף לסוג התקשרות תעמוד בתוקפה לתקופה שלא תעלה על שלוש שנים. בנוסף, הוועדה תקבע מראש, לגבי כל התקשרות או סוג התקשרות, אמות מידה שלפיהן תיקבע ההצעה הזוכה, ותקבע, ככל הניתן, מהו משקל כל אמת מידה. הוועדה אף תקבע מראש את סדרי הדיון בהצעות. לאחר סיום בדיקתן של כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים, תיתן הוועדה את החלטתה.
החלטת וועדת התקשרויות על פטור ממכרז פומבי
פסק הדין המאוחר, מחדד את חוזר המנכ”ל, ואת אופן העבודה של וועדת ההתקשרויות. עליה, אם ען, לוודא ולפעול כדלקמן:
- קביעה מראש, לגבי כל התקשרות או סוג התקשרות, תנאי סף ואמות מידה מקדימים.
- לוודא, כי ניתן לה מידע מלא ומפורט ביחס לשיקולים הרלוונטיים להתקשרות ללא מכרז בתחום הפעולה שמדובר בו. עליה לקבל את חוות דעתו של היועץ המשפטי לרשות המקומית. שיקולים אלו צריכים מטבע הדברים לבוא לידי ביטוי באופן מפורט, בהיר וסדור.
- על הוועדה לציין מהו הטעם לכך שבהתקשרות הספציפית נדרשים מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים. עליה לנמק באיזה אופן המועמד המוצע עדיף בהקשר הזה על פני האחרים. זאת, בהתאם לאמות המידה שנקבעו.
פרסום החלטת הוועדה
ועדת ההתקשרויות תפרסם את החלטותיה המנומקות באתר האינטרנט של הרשות המקומית בתוך 15 ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה. הרשות לא תחל בהתקשרות לפני הפרסום כאמור, אלא אם החליטה הוועדה, מטעמים של דחיפות, כי ההתקשרות תחל עוד טרם פרסום ההחלטה המנומקת, ובלבד שההחלטה פורסמה ללא נימוקיה באתר האינטרנט של הרשות המקומית. הוועדה רשאית לפרסם את החלטותיה באופן חלקי בלבד, אם פרסום ההחלטה במלואה עלול לפגוע בביטחון הציבור, או לגלות סוד מסחרי או מקצועי.
אחת לשנה יפורסם באתר האינטרנט של הרשות המקומית דו״ח המפרט את המציעים שהרשות המקומית התקשרה עמם לפי תקנה 3(8) בשנה החולפת, כולל סוג העבודה וההיקף הכספי של כל התקשרות.
מה התנאים לקיום “ידע או מומחיות מיוחדים”?
בפסק הדין המוקדם, לא הכריע בית המשפט העליון, במבחן הכללי לפיו יש לבחון את התקיימות התנאים הדרושים לצורך תחולת תקנה 3(8). בתחום עיסוק משפטי ספציפי, כמו גם בנסיבות מיוחדות שהתקיימו, באופן שהצריך, מטבע הדברים, ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים, ומכיוון שהוראות נוהל חוזר מנכ”ל קויימו – בית המשפט לא התערב. עם זאת, בית המשפט, במבט הצופה פני עתיד, הורה למשרד הפנים לשקול אם יש מקום ליתן הנחיה או הדרכה נוספות באשר לסוג המקרים שבהם יחול הנוהל, ולטיב השיקולים הכרוכים בכך.
בפסק הדין המאוחר יותר (עע”מ 7296/22 המועצה האזורית חוף השרון נ’ עורכי דין לקידום מנהל תקין), הורה ביהמ”ש לרשות המקומית, להצביע על מומחיות שהיא “מיוחדת” דיה. לא ניתן להציג מבחן ממצה לעניין זה, אך ניתן לתת בכך סימנים. ככל שיתקיימו יותר סממנים שניתן יהיה לראות בהם ייחוד מסוים, ניתן לקבוע שלפנינו “מומחיות מיוחדת”. אלה הם, כמובן, קריטריונים לא ממצים:
- הכשרה לימודית או מקצועית בלבד – אינה מספיקה. לביסוס מומחיות מיוחדת, אין די להצביע על הכשרה במסלול לימודים אקדמי או מקצועי “רגיל” או “כללי”. ככל שעסקינן בכישורים ובמיומנויות ממוקדים יותר, המחייבים רכישת ידע מתקדם או ניסיון קונקרטי מסוים, כך תתחזק הנטייה להכיר בייחודיות העבודה. לדוגמה, ניתן להבחין בין יעוץ משפטי כללי בהקשר של עריכת חוזים שגרתיים, לבין ייעוץ בתחום הספציפי של דיני תכנון ובניה, דיני ארנונה או הגנת הסביבה.
- מספר בעלי המקצוע בתחום. ככל שמספר בעלי המקצוע בענף הוא גדול יותר, כן קשה יותר יהיה לשכנע שמדובר במומחיות “מיוחדת”.
- מומחיות רב-תחומית. ככל שמדובר בעבודה המחייבת מומחיות שהיא “רב-תחומית”, כך יקל לקבוע שהתקיים תנאי המיוחדות. למשל, כשמדובר במי שמומחיותו או כישוריו נובעים משילוב ייחודי של ידע וניסיון במספר תחומי דעת. הדברים אמורים באותן נסיבות שבהן ניתן לומר כי יש בשילוב יכולות שכזה לייצר “מכפיל כח” מקצועי, כזה שהוא בעל ערך מוסף רלוונטי לשירות הקונקרטי הנדרש. זאת, אף אם כל אחד מתחומים אלה לא היה מספק בהכרח בעמדו לבד כדי להיחשב מומחיות מיוחדת.
- ייחודיות העבודה או יחסי האמון הנדרשים. על רקע מאפייניה ודרישותיה הקונקרטיים של אותה הרשות המקומית. ככל שניתן להצביע על סממנים מיוחדים יותר בפעילות הרשות עצמה, הקשורים במישרין לשירות, ניתן להניח שהעבודה היא אכן בעלת ייחוד רב יותר. לדוגמה, בנסיבות חריגות זמניות, צורך בקידום של פרויקט בעל היקף משמעותי, במאפייני פעילות קבועים הקשורים בנסיבות גאוגרפיות, כלכליות, דמוגרפיות או משפטיות ייחודיות לרשות, וכו’.
יועצים מול עובדי הרשות המקומית
אין להעסיק יועצים חיצוניים, בתפקידים שמעצם טיבם או בהתאם לחוק עליהם להיות מאוישים על ידי עובד הרשות המקומית. אין להעסיק יועצים במקביל לעובד הרשות המקומית, הממלא תפקיד דומה. כמו כן, אין להעסיק יועצים במאפייני העסקה הדומים מהותית או טכנית למאפייני העסקה של עובדי רשות מקומית. ניתן להתקשר לפי תקנה 3(8) רק בתחומים שבהם יש הצדקה להיעזר בשירותים חיצוניים מסוג זה, בהתאם לכל דין ולנוהל.
מסקנות
הפטור מחובת מכרז של רשויות מקומיות, בהתקשרות הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, ניתן בהתאם לחקיקה ולחוזרי מנכ”ל משרד הפנים. ככל שרשות מבקשת לבצע את ההתקשרות בדרך זו, עליה לפעול בהתאם להנחיות שנקבעו בדין. אמנם, חוזר מנכ”ל, והפסיקה, לא הבהירו, נכון להיום, מהם התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8), לטיב השיקולים המקצועיים של גורמי המקצוע שברשות, אולם בכל מקרה, ומעל הכל, על הרשות לפעול באופן שוויוני ותחרותי.
משרד עורכי דין רשויות מקומיות
למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר בייעוץ משפטי לרשויות מקומיות ולתאגידים עירוניים. המשרד מדורג משנים האחרונות, כאחד המשרדים המובילים בתחום, בדירוג חברת BDI. למידע נוסף, התייעצות, היערכות מקדימה ולקבלת חוות דעת בנושא מכרזי הרשויות מקומיות, צרו קשר, כבר עכשיו.
