השתתפות מלכ”רים במכרזים

ביום 10/11/2020 ניתן פסק דין בביהמ”ש העליון (עע”מ 6466-19 משרד הביטחון נ’ עמותת חברות הסיעוד), שעסק, בין היתר, באופן השוואת ההצעות הכספיות בין מתמודדים במכרז, שאחד מהם הנו מלכ”ר (מוסד ללא כוונת רווח), הפטור ממע”מ, בעוד המתמודד השני הנו חברה בע”מ, החייבת במע”מ. בית המשפט פסק כי התעלמות מרכיב המע”מ בהצעות משמעותה בחינת ההצעות במכרז לפי מחיר שונה מהמחיר שישולם בפועל. בחינה זו יוצרת עיוות מבחינה כלכלית, המנוגד לעיקרון השוויון בדיני המכרזים. רכיב המע”מ הנו חלק אינטגראלי מהתמורה המשתלמת על ידי המזמין, למציעים במכרז. לפיכך, מכוח עיקרון השוויון בדיני המכרזים, יש להשוות את ההצעות המוגשות למכרז ללא רכיב המע”מ.

אשר על כן, קבע בית המשפט העליון, כי פתרון נכון לנושא זה יהיה כדלקמן: על מלכ”רים שמגישים הצעה במכרז, להצטייד מראש באישור מרשויות המס, לצורך סיווג פעילותם לצורכי חוק מע”מ במסגרת המכרז, כמלכ”ר. עם זאת, וכחריג, ועדת המכרזים תהא רשאית להמיר דרישה זו בהמצאת אישור של עו”ד או רו”ח חיצוני בעל התמחות בנדון.

ביקורת על ההחלטה

רשות המיסים פרסמה ביום 15/8/2022, קריטריונים ותנאים להשתתפות מלכ”רים במכרזים שפורסמו על ידי המדינה. ככל שהתנאים מתקיימים באופן מלא, תסווג פעילות המלכ”ר במסגרת המכרז, כמלכ”ר לעניין חוק מע”מ. הקריטריונים האמורים לעיל קיבלו ביטוי במסגרת בקשה למתן אישור והחלטות מיסוי מראש, במסגרת “מסלול ירוק” ייעודי, מהיר, לפני אירועים שיכולים להיות להם השלכות משמעותיות לגבי מסים.

בתמצית –

• מלכ”ר המגיש הצעה למתן שירות במסגרת מכרז שפורסם על ידי המדינה כאמור ואשר מסווג כמלכ”ר לצורכי חוק מע”מ ורואה במתן השירות כאמור כחלק מפעילותו המלכ”רית, נדרש לקבל את אישור רשות המסים כי השירות אשר יינתן על ידו במסגרת המכרז אכן עונה להגדרת פעילות מלכ”ר בהתאם לחוק מע”מ.
• על המלכ”ר לפנות ולקבל אישור מרשות המסים, ולהגישו לוועדת המכרזים במסגרת ההצעה.
• מלכ”ר שלא פנה לרשות המסים, לא יסווג לצורכי חוק מע”מ במסגרת פעילותו במכרז, כמלכ”ר.

תפקיד עורך דין למכרזים

מכרזים הם חלק מהותי ובלתי נפרד, מפעילותו ומהצלחתו של כל ארגון וחברה. עבור מלכ”רים, מכרזים ממשלתיים או מכרזים ציבוריים, הם ממש “צינור הטבור”. הצלחת מתמודד במכרז תלויה, במידה לא מעטה, בייעוץ המשפטי שמקבל המלכ”ר מאת עורך דין למכרזים. הייעוץ ניתן בשלב ההיערכות למכרז, הכנת המענה למכרז, תוך כדי ניהול הליכי המכרז, ולאחר סיומם. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בייצוג ובעריכת מכרזים ציבוריים, ובסיוע לחברות מסחריות, מלכ”רים, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. ליווי וייצוג של עורך דין למכרזים, תכתיב את התוצאה הסופית. מוזמנים להצטרף ללקוחותינו הרבים. צרו קשר עם עורך דין מכרזים.

שאלות ותשובות נפוצות בנושא השתתפות מלכ”רים במכרזים ציבוריים

האם מלכ”ר חייב במע”מ כאשר הוא משתתף במכרז?
לא בהכרח. החבות במע”מ נקבעת לפי סיווג פעילותו של המלכ”ר. אם השירותים שהוא מעניק במסגרת המכרז נחשבים כחלק מפעילותו המלכ”רית השוטפת, הוא עשוי להיות פטור ממע”מ. לעומת זאת, אם מדובר בפעילות עסקית או מעורבת, תחול חבות במע”מ על העסקה.

כיצד נדרש מלכ”ר לפעול לצורך סיווגו כמלכ”ר במסגרת המכרז?
על המלכ”ר להגיש לרשות המסים בקשה לאישור מקדים, במסלול ה”ירוק”, הכוללת פירוט השירותים שיינתנו במסגרת המכרז והסבר כיצד הם משתלבים במטרותיו הציבוריות. האישור הרשמי יש לצרף להצעתו במכרז.

מה קבע בית המשפט העליון בפסק הדין עע”מ 6466/19?
בית המשפט העליון קבע כי יש להשוות הצעות במכרז על בסיס מחיר אחיד הכולל מע”מ, כדי למנוע עיוות תחרותי בין מלכ”רים הפטורים ממע”מ לבין גופים עסקיים החייבים בו. המשמעות היא שכל הצעה נבחנת לפי העלות הכוללת שתשולם בפועל על ידי המזמין.

מדוע נקבע עקרון זה של השוואת הצעות כולל מע”מ?
ההיגיון המשפטי הוא שמדובר בתמורה הכוללת שהמזמין ישלם בפועל. התעלמות מרכיב המע”מ יוצרת חוסר שוויון בין מציעים ומפרה את עקרון השוויון בדיני המכרזים, שהוא עקרון יסוד במשפט הציבורי הישראלי.

כיצד תשפיע ההחלטה על מוסדות ללא כוונת רווח?
ההחלטה מציבה בפני מלכ”רים קושי תחרותי, משום שהצעותיהם עלולות להיראות יקרות יותר עקב הכללת המע”מ באופן מלאכותי. מצב זה עלול לצמצם את השתתפותם במכרזים בתחומי רווחה, חינוך ובריאות, אם לא יפעלו מראש לקבלת סיווג מתאים.

מהי המשמעות המעשית של “מסלול ירוק” ברשות המסים?
ה”מסלול הירוק” הוא הליך מקוצר לאישור פעילות מלכ”רית לצורכי מע”מ. במסלול זה ניתנת החלטת מיסוי מראש, בתוך פרק זמן קצר, כדי לאפשר למלכ”ר להשתתף במכרזים ללא עיכוב וללא צורך בפרוצדורה משפטית ארוכה.

האם ועדת המכרזים יכולה להסתפק באישור עו”ד או רו”ח במקום באישור מרשות המסים?
כן, כחריג בלבד. בית המשפט העליון הכיר באפשרות זו במקרים שבהם קיים קושי ממשי בהשגת אישור מרשות המסים בזמן סביר. עם זאת, האישור חייב להינתן על ידי עורך דין או רואה חשבון חיצוני, המתמחה בדיני מע”מ ובתחום המלכ”רים.

מה ההשלכות של אי־עמידה בדרישות הסיווג?
מלכ”ר שלא הציג אישור מתאים מרשות המסים או אישור מקצועי חלופי, ייחשב ל”עוסק” לעניין חוק מע”מ, והצעתו תיבחן כחייבת במע”מ. בכך הוא עלול לאבד יתרון תחרותי ולהיות מודר בפועל מהמכרז.

האם עקרון זה חל גם על מכרזים של רשויות מקומיות או תאגידים עירוניים?
בהחלט כן. דיני המכרזים ועקרון השוויון חלים גם על גופים דו־מהותיים ועל תאגידים עירוניים, למעט מקרים שבהם קיימת הסדרה ספציפית אחרת בתקנות או בהחלטת מועצה מאושרת.

כיצד יכול עורך דין למכרזים לסייע למלכ”ר?
עורך הדין מלווה את המלכ”ר משלב ניתוח תנאי הסף במכרז, דרך הכנת ההצעה והמסמכים הפיננסיים, ועד לשלב הערעור או ההשגה על החלטת ועדת המכרזים. ליווי מקצועי ומדויק מבטיח עמידה בדרישות הדין, מונע פגמים מהותיים ומגדיל משמעותית את סיכויי הזכייה.

פורסם ביום 23/08/2022. עידכון אחרון: 28/10/2025.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, CRO), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.