מהי זכות העמידה?
זכות עמידה היא זכותו של אדם או גוף לפנות לבית המשפט ולהגיש תביעה, עתירה או בקשה לסעד משפטי. כלומר, זו הזכות לדרוש מבית המשפט לדון ולהכריע בעניין מסוים. על פי . על פי כלל זה, על התובע להוכיח כי הוא בעל אינטרס אישי, ייחודי וישיר בנושא, וכי נגרם לו נזק ממשי וקונקרטי מהמעשה או המחדל.
בעבר, עד שנות השמונים, נדרש עותר בבג"ץ להראות הן עניין אישי, והן נזק ספציפי כתוצאה מפעילות המדינה כנגדה הוא עותר. במהלך השנים, הרחיב בית המשפט העליון את זכות העמידה, ואיפשר גם לצדדים אשר נעדרו אינטרס אישי בעתירה גופה להיכנס בשעריו ולהתריע על פגיעה בשלטון החוק. על התפתחות זו עמדה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה –
"מתפיסה צרה ודווקנית של דיני המעמד, אשר חייבו בעבר קיום אינטרס ישיר לעותר ביחס לנושא העתירה כתנאי לפתיחת שערי בית המשפט הגבוה לצדק, הרחיבה ההלכה הפסוקה במהלך השנים את זכות העמידה של העותר הציבורי כדי לאפשר ביקורת שיפוטית בעניינים בעלי אופי ציבורי הנוגעים לקידומו של שלטון החוק, לאכיפת עקרונות חוקתיים, ולתיקון פגמים מהותיים בפעולת המינהל הציבורי…"
ובהתאם, קבעה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, כי:
"הרחבת המעמד היא חלק מתפיסה רחבה הרואה בתפקידו של בית-המשפט לא רק כמכריע בסכסוך בין צדדים אלא גם כמופקד על שמירת שלטון החוק, גם כאשר תפקיד זה אינו כרוך בהכרעה בסכסוך בין שני צדדים".
זכות העמידה בדיני המכרזים
בראשיתם של דיני המכרזים (שמקורם, כאמור, בפסיקה), קבע בית המשפט שעותר שהצעתו פסולה, אינו בעל אינטרס במכרז, שכן הצעתו ממילא פסולה, ועל כן – גם אם יוכיח את נכונות צדקתו, לא יוכל לזכות במכרז. בהמשך הוסף השיקול שרק מי שנהג כשורה יכול לטעון כנגד התנהגות פסולה של זולתו.
השינוי במתן זכות העמידה החל בפסק הדין ב-בג"ץ 725/88 בוכריס נ' ראש המועצה המקומית קריית עקרון, בו קבע בית המשפט העליון כי למשתתף שהצעתו נפסלה זכות עמידה לדרוש ביטול הליכי המכרז, אם הפגם המיוחס על ידו להצעה הזוכה הוא אותו פגם שנפל בהצעתו שלו.
מאוחר יותר, בפסק הדין ב-ע"א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס ואחרים, ביטל כב' השופט ברק את כל דרישות זכות העמידה על מי שהשתתף במכרז. עם זאת, בית המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה האם מי שכלל לא השתתף במכרז בעל זכות עמידה בנוגע למכרז.
מאז חלה הרחבה המתירה גם למי שלא השתתף במכרז זכות עמידה לתקוף את המכרז, בשם האינטרס הציבורי הצרוף, דוגמת פגיעה קשה בטוהר המידות או בזכויות יסוד. עם זאת, זכות העמידה במכרזים ציבוריים עודנה מצומצמת יותר מאשר זכות העמידה הכללית במשפט המינהלי, ולא קיימים מערכת סעדים אפקטיביים דיה.
האם פסילת ההצעה במכרז סוגרת את הדלת בפני עתירה?
מציעים רבים מניחים כי הודעה של ועדת המכרזים על פסילת ההצעה מהווה סוף פסוק. בפועל, ההנחה הזו אינה תמיד נכונה. לאורך השנים התפתחה בפסיקה גישה שלפיה עצם פסילת ההצעה אינה שוללת אוטומטית את האפשרות לתקוף פגמים שנפלו במכרז או בהחלטת ועדת המכרזים.
הרציונל העומד מאחורי הגישה הזו אינו נוגע רק לאינטרס של המציע הבודד, אלא גם לאינטרס הציבורי הרחב. דיני המכרזים נועדו להבטיח שוויון, הגינות, תחרות תקינה ושמירה על טוהר המידות. לכן, גם כאשר מציע לא יוכל לזכות בעצמו במכרז, עדיין עשוי להתקיים אינטרס ציבורי בבחינת טענותיו.
עם זאת, קיומה של זכות עמידה אינו מבטיח הצלחה בהליך. בית המשפט יבחן את סוג הפגם הנטען, את חומרתו, את הקשר בין הפגם לבין תוצאות המכרז ואת סוג הסעד המבוקש.
זכות העמידה של מציע שהצעתו נפסלה
פסק דינו של בימ"ש לעניינים מנהליים (עת"מ 196-06-21), מחק עתירה נגד מכרז שפרסם משרד החוץ, בנימוק כי המערערת לא תקפה בעתירתה את תנאי הסף שנקבעו במכרז, וזאת אף שוועדת המכרזים קבעה שלא עמדה בהוראות סעיף זה. משכך קבע ביהמ"ש המחוזי, כי העתירה מיצתה עצמה והפכה לתאורטית. אלא שבית המשפט העליון הפך את פסק הדין, וקבע כי גם לעותר שהצעתו במכרז נפסלה, נתונה זכות עמידה ויש באפשרותו לטעון לפגמים שנפלו במכרז או בהצעה הזוכה. הכרה בזכות העמידה כאמור, מקדמת את תקינות המינהל הציבורי ואת השמירה על טוהר המכרז. מעבר לכך, רשות ציבורית, ביודעה כי היא חשופה לביקורת גם על ידי מי שלא יכול לזכות במכרז, תקפיד בהליכותיה ובמעשיה.
עוד קובע פסק הדין, כי יישום הלכה זו בענייננו מוליך אל המסקנה כי אף אם המערערת לא תקפה את תנאי הסף שבגינו קבעה ועדת המכרזים כי יש לדחות את הצעתה, אין בכך כדי לשלול ממנה את האפשרות לתקוף את המכרז ולהשיג על הוראותיו. הדברים חלים ביתר שאת בהינתן הטענות העקרוניות שהעלתה המערערת, לפיהן תנאי הסף ושיטת הניקוד שנקבעו במכרז מפלים מרכזים חדשים וחוסמים בפניהם מלכתחילה את הדרך לזכות בו. לשיטת המערערת, פגמים אלו במכרז אף תרגמו עצמם, בפועל, לתוצאה שנתקבלה. נוכח האמור, לא היה מקום להורות על סילוק העתירה על הסף וראוי היה לדון בטענות לגופן.
מהי טענת "מעשה עשוי" והאם היא באמת סוגרת את ההליך?
רשויות ציבוריות טוענות לעיתים כי העתירה הפכה לתיאורטית משום שהחוזה כבר נחתם, העבודות החלו, או שהזוכה כבר החל לספק שירותים.
טענה זו מכונה בדיני המכרזים "מעשה עשוי". מטרתה למנוע התערבות שיפוטית במצבים שבהם שינוי התוצאה עלול ליצור פגיעה קשה באינטרס הציבורי או קשיים מעשיים משמעותיים.
עם זאת, עצם תחילת ביצוע ההתקשרות אינה מבטיחה שבית המשפט ידחה את העתירה. בית המשפט העליון קבע כי גם במקרים שבהם זוכה במכרז החל בביצוע העבודה, ואף השלים את העבודות כולן, יש בידי בית המשפט אפשרות להעניק סעדים שונים אם מצא כי נפל פגם במכרז.
ראו למשל: עע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון; ובג"ץ 5023/91 ח"כ אברהם פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793 (1992).
מתי בתי המשפט נוטים להתערב בהחלטות ועדת מכרזים?
"בית משפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה" הוא עקרון יסוד, החוזר שוב ושוב בפסקי הדין. משמעותו היא שבית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, ולא ינהל את המכרז במקומה. התערבות בתי המשפטת מתרחשת בדרך כלל במצבים חריגים כגון:
• פגיעה בעיקרון השוויון בין מציעים.
• קביעת תנאי סף בלתי סבירים.
• פגם בהליך קבלת ההחלטות.
• ניגוד עניינים.
• חוסר סבירות קיצוני.
• היעדר הנמקה מספקת.
• פגיעה בטוהר המידות.
השאלה איננה אם ניתן היה לקבל החלטה אחרת, אלא אם ההחלטה שהתקבלה חורגת מגבולות המשפט המינהלי.
מתי לא כדאי להגיש עתירה מנהלית?
ההנחה כי כל פסילת הצעה מצדיקה הגשת עתירה אינה תמיד נכונה. החלטה על פתיחת הליך משפטי צריכה להישען לא רק על קיומה של טענה משפטית, אלא גם על שיקולים מעשיים, כלכליים ואסטרטגיים.
קיימים מקרים שבהם אמנם ניתן להצביע על פגם מסוים בהתנהלות ועדת המכרזים, אך הפגם הוא שולי ואינו צפוי להשפיע על תוצאות ההליך. במקרים אחרים, העלות הצפויה של ההליך המשפטי אינה עומדת ביחס לתועלת האפשרית.
יש גם מצבים שבהם הזמן שחלף יוצר קושי מעשי בקבלת סעד אפקטיבי. אם בינתיים נחתם הסכם עם הזוכה, בוצעו עבודות או החל ביצוע הפרויקט, עשויה לעלות טענת "מעשה עשוי". בתי המשפט נוטים לבחון בזהירות רבה התערבות במכרז שהגיע לשלבים מתקדמים של ביצוע.
שיקול נוסף הוא היכולת להוכיח קשר בין הפגם הנטען לבין הפגיעה המעשית במציע. גם טענה משפטית טובה עלולה שלא להצדיק עתירה אם אין לה השפעה ממשית על תוצאת המכרז.
לפיכך, בחינת השאלה האם להגיש עתירה איננה רק שאלה משפטית. זוהי החלטה אסטרטגית רחבה המחייבת בחינת סיכויים, סיכונים ותוצאה מעשית אפשרית.
מסקנות:
המסקנה המרכזית העולה מן הפסיקה ומדיני המכרזים היא כי זכות העמידה אינה שאלה טכנית בלבד של "האם המציע זכה או הפסיד". מדובר במנגנון רחב יותר שנועד להבטיח תקינות של פעילות הרשות הציבורית, שמירה על עקרון השוויון והגנה על אמון הציבור בהליכי ההתקשרות הציבוריים.
לא כל מציע שהצעתו נפסלה יהיה זכאי לעתור, ולא כל עתירה תתקבל. עם זאת, עצם פסילת ההצעה אינה שוללת אוטומטית את האפשרות להעלות טענות נגד פגמים שנפלו בהליך המכרזי. בתי המשפט בוחנים את מכלול הנסיבות, ובהן חומרת הפגם, השפעתו על תוצאות המכרז, השלב שבו מוגשת העתירה, האינטרס הציבורי והסעד המבוקש.
בפועל, השאלה החשובה איננה "האם ההצעה נפסלה", אלא – מדוע היא נפסלה, האם ההליך היה תקין, והאם נפלו פגמים נוספים במכרז עצמו.
במקרים רבים, דווקא השעות או הימים הראשונים לאחר קבלת הודעת הפסילה הם השלב הקריטי ביותר מבחינה משפטית. איחור בפעולה עלול ליצור מצב של התקשרות חתומה, תחילת ביצוע עבודה או טענת "מעשה עשוי", העלולים לצמצם באופן משמעותי את מגוון הסעדים האפשריים.
עורך דין מכרזים
משרד עורכי דין וולר ושות' מדורג כאחד המשרדים המובילים בדירוגי D&B ו-BDI. לאורך כל שנות פעילותו מקפיד המשרד להעניק שירות משפטי, מיומן, איכותי ומקצועי, בתחום דיני המכרזים, לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, חברות פרטיות וציבוריות. בכל שאלה או בעיה, מוזמנים ליצור קשר.
