top image

ביטול מכרז

ביטול מכרז

ההחלטה על ביטול מכרז עשויה להתקבל בשלבים שונים של המכרז, עד לחתימת הסכם התקשרות עם המציע הזוכה. גם הסיבות לביטול המכרז, יכולות להיות שונות ומגוונות. על פניו, קיימים טעמים טובים להותיר לרשות סמכות ושיקול דעת רחב לבטל מכרז, בנסיבות שבהן אכן קיימת לכך הצדקה. מכיוון שלא ראוי שהרשות תחויב להתקשר בחוזה שאין היא חפצה בו, או שלציבור אין צורך בו. אולם, מהצד השני, שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים לבטל מכרז, עלולה לעורר קשיים וחששות (פתח לשחיתות, פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הכלכלי של המציעים ושל משתתפים). בתי המשפט נוטים להתייחס בחשדנות רבה להחלטה על ביטול מכרז, ההולכת וגדלה ככל שהליכי המכרז מתקדמים. קראו כאן סקירה מקיפה על דיני ביטול מכרזים.

 

סמכות הרשות לביטול מכרז

כפי שהרשות רשאית להחליט להורות על יציאה ופרסום מכרז, כך היא רשאית להורות על ביטול מכרז, במקרה שיש הצדקה לכך. ניתן למנות מספר רב של טעמים, לביטול מכרז: פגם או טעות בניסוח המכרז; פגמים בניהול המכרז; החלטה על ביצוע עצמי העבודות נשואות המכרז; חריגה מהתקציב העומד לזכות הרשות; ביטול הרשאה תקציבית לביצוע המכרז; נזק כלכלי צפוי לרשות; הליכים משפטיים תלויים ועומדים הנוגעים למכרז ו/או למעורבים בו; וסיבות נוספות.

ההחלטה בדבר ביטול המכרז, אינה שונה מכל החלטה מנהלית אחרת. ככזו, עליה לעמוד באמות המידה שקובע המשפט המנהלי: הגינות, ענייניות, סבירות, מידתיות וכדו׳. לפיכך, שאם החלטת הרשות לבטל את המכרז אכן מוצדקת, ועומדת באמות המידה המנהליות – כי אז מדובר בהחלטה תקפה וחוקית, שאינה מעוררת קושי ומטבע הדברים אינה מקנה למאן דהוא עילת תביעה כנגד הרשות.

 

מועד ביטול המכרז

כפי שמציין דקל (מכרזים, כרך ב', עמ' 175- 180) ההסדר הנורמטיבי שעניינו ביטול מכרז, מתחלק לשני היבטים עיקריים: מועד ביטול המכרז, וטעם ביטול המכרז. אשר למועד הביטול – ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מוקדם יותר של המכרז, כך היא תעורר פחות קשיים. ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מתקדם יותר של עריכת המכרז, היא תהיה בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. בנוסף, הפגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרסים הכלכליים של המשתתפים ושל המציעים גבוהה יותר, ככל שהביטול ייעשה בשלב מאוחר. לפיכך, הנטל המוטל על כתפי הרשות המינהלית, המבקשת לבטל את המכרז, יידרשו להיות מוצקים וגבוהים יותר, ככל שהביטול ייעשה בשלבים מאוחרים יותר.

 

ביטול מכרז בשל טעות הרשות

לעיתים, מודיעות הרשויות המינהליות על ביטולו של המכרז, בשל טעויות שנפלו או שנתגלו במסמכי המכרז. טעויות אלו, המהותיות במהותן, עשויות לשבש את יכולת ההשוואה בין המציעים במכרז, ואף לשבש את כדאיותו ו/או תועלתו של המכרז, עבור הרשות. משכך, הרשות תבקש לבטל את המכרז. כפי שנפסק ב-בג"ץ 246/76‏ ‏יוסף חיים נ' עירית ירושלים, ואח'‏, פ"ד לא(1) 218, ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך, ועל הרשות הציבורית להימנע מצעד כזה ככל שניתן. עם זאת, בנסיבות העניין, אין ספק שבמקרים מסויימים יהא בצעד זה משום הרע במיעוטו.

יש לתת את הדעת לכך, שככל שההחלטה לבטל את המכרז נבעה מניסוח רשלני של הכרז, הערכה רשלנית של שווי ההתקשרות ו/או מחדל אחר של הרשות המנהלית – ייתכן ומדובר ברשלנות של הרשות, העשויה לזכות את המציעים או המשתתפים, בפיצוי.

 

ביטול מכרז בשל טעות בניהול הליכי המכרז

ככלל, פגמים שנפלו בניהול הליכי המכרז, על ידי הגוף המינהלי ו/או על ידי וועדת המכרזים, אינם מביאים לביטול המכרז. עם זאת, כאשר הפגם או הליקוי גדול ומשמעותי, והרשות המינהלית סבורה כי עיקרון השוויון נפגע, באופן שלא ניתן לתקנו, הרי שאפשר שהתיקון יהיה בדרך של ביטול המכרז. עם זאת, לא תמיד ייטה בית המשפט לקבל את עמדת הגוף המינהלי לבטל את המכרז.

כך לדוגמה, ב-עת"מ (חיפה) 2165/04 דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע"מ נ' המועצה המקומית זיכרון יעקב, לא פירסמה המועצה המקומית, הודעה על מועד פתיחת ההצעות במכרז, כמתחייב בסעיף 15 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות. ביהמ"ש פסק כי על אף הפגם, אין עילה לביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המנהלית של ההליך (כפי שהשתקף בפרוטוקול). בפסיקה מאוחרת, פסק ביהמ"ש המחוזי כי יש לבטל מכרז, עקב החלטת הרשות לשנות תנאי סף, במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה (עת"מ 556/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית בארקה ג'ת [פורסם בנבו]).

 

ביטול מכרז בשל חשש לניגוד עניינים

חשש לניגוד עניינים, מהווה אחד מכיווני התקיפה המשפטיים המשמעותיים ביותר, לצורך ביטול מכרז. די בקיומו של חשש בלבד לניגודי עניינים על מנת שיימצא פגם בהליך, ואפשרות לביטול המכרז. כפי שפסק ביהמ"ש העליון (ע"א 9201-00 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה), בנסיבות בהן היועץ למכרז, היה מצוי בניגוד עניינים, בנסיבות העניין אין מנוס מביטול המכרז כולו (וראו עוד בסוגיית ניגוד העניינים גם ה"פ (ת"א) 4961-11-12‏ ‏ נ.ע. לבה בע"מ נ' עזרה ובצרון חברה לשכון בע"מ; עת"מ (חיפה) 55185-08-15 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע"מ נ` עיריית קרית ים; ועת"מ (י-ם) 20159-05-21‏ ‏ פנגיה די דבליו בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות).

 

ביטול מכרז בטרם הוגשו הצעות

כאמור, ככל שהחלטת הביטול תתקבל במועד מוקדם יותר, כך היא מעוררת פחות קשיים. זאת, הן כיוון שבשלב מוקדם, לא נפגע אינטרס ההסתמכות של המציעים, והן כיוון שביטול בשלב מוקדם אינו עורר בדרך כלל חשש לשחיתות. על כן ראוי להותיר לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב לבטל את המכרז כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות. דקל מוסיף וקובע כי ביטול המכרז בשלב שלאחר פרסומו יחייב את הרשות בהשבת התשלום למציעים, וכן השבת הוצאות שהוציאו המציעים, לצורך ההשתתפות במכרז.

 

ביטול מכרז לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נפתחו

דקל (מכרזים, עמ' 178-179), סבור כי החלטה על ביטול המכרז, לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נחשפו, שונה מהחלטת ביטול שהתקבלה בטרם הוגשו ההצעות. זאת, כיוון שהיא פוגעת באופן חמור יותר באינטרס ההסתמכות, ובאינטרס הציפייה של המציעים. עם זאת, היא אינה מעוררת שיקולים נוספים מעבר לאלה שמתעוררים כשהחלטת הביטול התקבלה בטרם הוגשו ההצעות. על כן, גם בנסיבות מעין אלה דומה כי ראוי להותיר לרשות שיקול דעת לביטול המכרז, ולהחזיר למציעים את הצעתם החתומה, ככל הניתן בלי לפתוח אותה או לעיין בה.

עם זאת, דומה שהפרקטיקה על ביטול המכרז, שונה מהמתואר אצל דקל: לעיתים, לאחר המועד האחרון, מגלה הרשות המינהלית כי מציע מסוים (שהרשות ביקשה להתקשר איתו), כלל לא הגיש הצעה במכרז, מסיבות שונות. לכן, לעיתים תעדיף הרשות לבטל את המכרז.

 

ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות

הקושי העיקרי הטמון בהחלטה על ביטול המכרז מתעורר, כאשר החלטת הביטול באה לאחר שההצעות כבר נפתחו, ותוכנן מתגלה (לוועדת המכרזים, או באופן פומבי לציבור). בנוסף, ההחלטה על ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות יוצרת פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים, והיא פותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה.

ההחלטה על ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות, מוסדרת בתקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993, הקובעת כך: "לאחר סיום בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים תיתן ועדת המכרזים את החלטתה; הועדה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מרב היתרונות לעורך המכרז."

יש לשים לב כי תקנה 21(א), אינה מנחה את ועדת המכרזים בדבר השיקולים שראוי לשקול בנסיבות מעין אלה, או בדבר טעמים ראויים או בלתי־ראויים להחלטה לביטול המכרז.

 

ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו

בבג"צ 368/76‏ ‏אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש [פורסם בנבו], קבע ביהמ"ש העליון כי כאשר בעקבות ביטולו של המכרז ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית המשפט אם אמנם היה הצדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות הכשרות, שהוגשו במסגרת המכרז הראשון. הטעם לכך כפול: ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדר סודיות, כיוון שפרטי ההצעות שהגישו המציעים נחשפות לעיני כל. שנית, אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של מכרז חדש תחתיו כדבר שבשגרה – אין לדבר סוף.

ראוי כי החלטה על ביטול המכרז, ופרסום מכרז חדש תחתיו, לא תתקבל כדבר שבשגרה, אלא תיוחד לנסיבות וגדרות ויוצאות־דופן בלבד. תקנה 23(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987, מורה, במפורש, כי "אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול".

ב-ע"א 5035-98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11 [פורסם בנבו], קבע בית המשפט העליון כך: "…על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעה מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת… מכאן, שמקובל לאשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת".

במילותיו של דקל (שם, עמ' 187), בית המשפט לא שלל את עצם סמכותה של וועדת המכרזים לקבל החלטה בדבר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, אך צמצם ותחם את מרחב שיקול הדעת של ועדת המכרזים בקבלת החלטה מעין זו. בהתאם למדיניות שיפוטית זו, על ועדת המכרזים להראות שאכן קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לביטול הנכרז ולפרסונו חדש, במובן זה שהתועלת הטמונה בהחלטה זו עולה על הנזק הטמון בה.

 

הצעה יחידה במכרז 

לשון החוק קובעת, ככלל, כי לא תמליץ ועדת המכרזים על הצעה יחידה במכרז. אולם, בהלכה הפסוקה נקבע כי אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, מהטעם היחיד שהיא נותרה הצעה יחידה. לפיכך, כפי שפסק ביהמ"ש העליון (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון; עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר; עע"מ 8340/04 מורדן – שירותי גביה וייעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות), במצבו בו אין חשש כי התמורה בהצעה עולה על מחיר השוק, לפגיעה בטוהר המידות או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה כלשהי בין המציעים – אין לבטל מכרז או לפסול הצעה במכרז, רק בשל העובדה שהיא הצעה יחידה. להרחבה בנושא "הצעה יחידה במכרז", מוזמנים לעיין כאן.

 

סיכום ומסקנות:

  • עבור לקוחותינו, רשויות וגופים ציבוריים: ההחלטה על ביטול המכרז, יכולה להתקבל מסיבות שונות ובמועדים שונים. החלטה זו אינה שונה מכל החלטה מנהלית אחרת, ועליה לעמוד באמות המידה שקובע המשפט המנהלי: הגינות, ענייניות, סבירות, מידתיות וכו'. בתי המשפט לעניינים מינהליים נוטים שלא לאשר בקלות את ביטולו של המכרז. לפיכך, ההחלטה על ביטול מכרז צריכה להתקבל לאחר שיקול דעת, תימוכין בכתב, חוות דעת משפטית, סיוע וליווי של עורך דין מכרזים מומחה. ניסיונות להצדיק את ההחלטה על ביטול המכרז, בשלבים מאוחרים, לאחר שההחלטה כבר נתקבלה – ככל הנראה ייפסלו ויידחו על ידי בית המשפט.    

  • עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים: לא תמיד החלטתה של הרשות על ביטול המכרז, מהווה עובדה מוגמרת. ניתן לדרוש את הצגת הפרוטוקול, קיומו של שימוע, במטרה לתקוף את ההחלטה המינהלתית של וועדת המכרזים, בבית המשפט. ליווי של עורך דין מכרזים, יוכל להציל את הזכיה או את ההתמודדות במכרז.

 

ליווי משפטי של עורך דין מומחה במכרזים

למשרד עו"ד וולר ושות' ניסיון ומומחיות בתחום דיני המכרזים, מכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים, בבדיקת הצעות במכרזים, בשימועים ובייצוג משפטי שוטף ובפרויקטים. מתמודדים במכרזים רק עם עורך דין מכרזים. צרו קשר עכשיו. 

שתפו עם חברים

לא הצלחנו לאתר את הטופס.