top image

ביטול מכרז

השלמת מסמכים במכרז

ההחלטה על ביטול מכרז עשויה להתקבל בשלבים שונים של המכרז, עד לחתימת הסכם התקשרות עם המציע הזוכה. גם הסיבות לביטול המכרז, יכולות להיות שונות ומגוונות. על פניו, קיימים טעמים טובים להותיר לרשות סמכות ושיקול דעת רחב לבטל מכרז, בנסיבות שבהן אכן קיימת לכך הצדקה. מכיוון שלא ראוי שהרשות תחויב להתקשר בחוזה שאין היא חפצה בו, או שלציבור אין צורך בו. אולם, מהצד השני, שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים לבטל מכרז, עלולה לעורר קשיים וחששות (פתח לשחיתות, פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הכלכלי של המציעים ושל משתתפים). בתי המשפט נוטים להתייחס בחשדנות רבה להחלטה על ביטול מכרז. קראו כאן סקירה מקיפה.

 

סמכות הרשות לביטול מכרז

כפי שהרשות רשאית להחליט להורות על יציאה ופרסום מכרז, כך היא רשאית להורות על ביטולו, במקרה שיש הצדקה לכך. ניתן למנות מספר רב של טעמים, לביטול מכרז: פגם או טעות בניסוח; פגמים בניהול המכרז; החלטה על ביצוע עצמי של העבודות; חריגה צפויה מתקציב הרשות; ביטול הרשאה תקציבית לביצוע המכרז; נזק כלכלי צפוי לרשות; הליכים משפטיים תלויים ועומדים הנוגעים למכרז ו/או למעורבים בו; ועוד. ההחלטה בדבר ביטול המכרז, אינה שונה מכל החלטה מנהלית אחרת. ככזו, עליה לעמוד באמות המידה שקובע המשפט המנהלי: הגינות, ענייניות, סבירות, מידתיות וכדו׳. לכן, אם החליטה הרשות לבטל את המכרז, והחלטתה עומדת באמות המידה המנהליות – מדובר בהחלטה תקפה וחוקית, שאינה מעוררת קושי. מטבע הדברים, היא אינה מקנה למאן דהוא עילת תביעה כנגד הרשות.

 

מועד ביטול המכרז

כפי שמציין דקל (מכרזים, כרך ב', עמ' 175- 180) ההסדר הנורמטיבי שעניינו ביטול מכרז, מתחלק לשני היבטים עיקריים: מועד הביטול, וטעם הביטול. אשר למועד הביטול – ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מוקדם יותר של המכרז, כך היא תעורר פחות קשיים. ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מתקדם יותר של עריכת המכרז, היא תהיה בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. בנוסף, הפגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרסים הכלכליים של המשתתפים ושל המציעים גבוהה יותר, ככל שהביטול ייעשה בשלב מאוחר. לפיכך, הנטל המוטל על כתפי הרשות המינהלית, המבקשת לבטל את המכרז, יידרשו להיות מוצקים וגבוהים יותר, ככל שהביטול ייעשה בשלבים מאוחרים יותר.

 

ביטול מכרז בשל טעות הרשות

לעיתים, מודיעות הרשויות המינהליות על ביטולו של המכרז, בשל טעויות שנפלו או שנתגלו במסמכי המכרז. טעויות אלו, המהותיות במהותן, עשויות לשבש את יכולת ההשוואה בין המציעים במכרז, ואף לשבש את כדאיותו ו/או תועלתו של המכרז, עבור הרשות. משכך, הרשות תבקש לבטל את המכרז. כפי שנפסק ב-בג"ץ 246/76‏ ‏יוסף חיים נ' עירית ירושלים, ואח'‏, פ"ד לא(1) 218, ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך, ועל הרשות הציבורית להימנע מצעד כזה ככל שניתן. עם זאת, בנסיבות העניין, אין ספק שבמקרים מסויימים יהא בצעד זה משום הרע במיעוטו.

סביר שככל שההחלטה לבטל את המכרז נבעה מניסוח רשלני, הערכה רשלנית של האומדן ו/או מחדל אחר של הרשות – אזי מדובר ברשלנות של הרשות. רשלנות זו, ככל שתוכח, עשויה לזכות את המציעים או המשתתפים בפיצוי.

 

ביטול מכרז בשל טעות בניהול הליכי המכרז

ככלל, פגמים שנפלו בניהול הליכי המכרז, על ידי הגוף המינהלי ו/או על ידי וועדת המכרזים, אינם מביאים לביטול המכרז. אולם, אם הפגם או הליקוי גדול ומשמעותי, ועיקרון השוויון נפגע באופן מהותי, אפשר שהתיקון יהיה בדרך של ביטול המכרז. עם זאת, לא תמיד ייטה בית המשפט לקבל את עמדת הגוף המינהלי לבטל את המכרז.

כך לדוגמה, ב-עת"מ (חיפה) 2165/04 דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע"מ נ' המועצה המקומית זיכרון יעקב, לא פירסמה המועצה הודעה על מועד פתיחת ההצעות במכרז (כמתחייב בס' 15 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות). ביהמ"ש פסק כי על אף הפגם, אין עילה לביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המנהלית של ההליך (כפי שהשתקף בפרוטוקול הדיון). בפסיקה מאוחרת, פסק ביהמ"ש המחוזי שיש לבטל מכרז, עקב החלטת הרשות לשנות תנאי סף, במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה (עת"מ 556/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית בארקה ג'ת).

 

ביטול מכרז בשל חשש לניגוד עניינים

חשש לניגוד עניינים, מהווה אחד מכיווני התקיפה המשפטיים המשמעותיים ביותר, לצורך ביטול מכרז. די בקיומו של חשש בלבד לניגודי עניינים על מנת שיימצא פגם בהליך, ואפשרות לביטול המכרז. כפי שפסק ביהמ"ש העליון (ע"א 9201-00 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה), בנסיבות בהן היועץ למכרז, היה מצוי בניגוד עניינים, בנסיבות העניין אין מנוס מביטול המכרז כולו (וראו עוד בסוגיית ניגוד העניינים גם ה"פ (ת"א) 4961-11-12‏ ‏ נ.ע. לבה בע"מ נ' עזרה ובצרון חברה לשכון בע"מ; עת"מ (חיפה) 55185-08-15 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע"מ נ` עיריית קרית ים; ועת"מ (י-ם) 20159-05-21‏ ‏ פנגיה די דבליו בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות).

 

ביטול מכרז בטרם הוגשו הצעות

ככל שהחלטת הביטול תתקבל במועד מוקדם יותר, כך היא מעוררת פחות קשיים. זאת, כיוון שבשלב מוקדם, לא נפגע אינטרס ההסתמכות של המציעים, וכיוון שביטול בשלב מוקדם אינו מעורר, לרוב, חשש לשחיתות. על כן ראוי להותיר לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב לבטל את המכרז כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות. דקל מוסיף וקובע כי ביטול המכרז בשלב שלאחר פרסומו יחייב את הרשות בהשבת התשלום למציעים, וכן השבת הוצאות שהוציאו המציעים, לצורך ההשתתפות במכרז.

 

ביטול מכרז לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נפתחו

דקל (מכרזים, עמ' 178-179), סבר כי החלטה על ביטול המכרז, לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נחשפו, שונה מהחלטת ביטול שהתקבלה בטרם הוגשו ההצעות. זאת, כיוון שהיא פוגעת באופן חמור יותר באינטרס ההסתמכות, ובאינטרס הציפייה של המציעים. עם זאת, היא אינה מעוררת שיקולים נוספים מעבר לאלה שמתעוררים כשהחלטת הביטול התקבלה בטרם הוגשו ההצעות. על כן, גם בנסיבות מעין אלה דומה כי ראוי להותיר לרשות שיקול דעת לביטול המכרז, ולהחזיר למציעים את הצעתם החתומה, ככל הניתן בלי לפתוח אותה או לעיין בה.

עם זאת, דומה שהפרקטיקה על ביטול המכרז, שונה מהמתואר אצל דקל: לעיתים, לאחר המועד האחרון, מגלה הרשות המינהלית כי מציע מסוים (שהרשות ביקשה להתקשר איתו), כלל לא הגיש הצעה במכרז, מסיבות שונות. לכן, לעיתים תעדיף הרשות לבטל את המכרז.

 

ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות

הקושי העיקרי הטמון בהחלטה על ביטול המכרז מתעורר, כאשר החלטת הביטול באה לאחר שההצעות כבר נפתחו, ותוכנן מתגלה (לוועדת המכרזים, או באופן פומבי לציבור). בנוסף, ההחלטה על ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות יוצרת פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים, והיא פותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה.

ההחלטה על ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות, מוסדרת בתקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993, הקובעת כך: "לאחר סיום בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים תיתן ועדת המכרזים את החלטתה; הועדה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מרב היתרונות לעורך המכרז."

יש לשים לב כי תקנה 21(א), אינה מנחה את ועדת המכרזים בדבר השיקולים שראוי לשקול בנסיבות מעין אלה, או בדבר טעמים ראויים או בלתי־ראויים להחלטה לביטול המכרז.

 

ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו

בבג"צ 368/76‏ ‏אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, קבע ביהמ"ש העליון כי כאשר בעקבות ביטול המכרז, ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית המשפט את הנושא באופן חשדני. במילים אחרות, בית המשפט ידקדק ויבדוק, אם אמנם היה הצדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות הכשרות שהוגשו במכרז הראשון. הטעם לכך כפול: ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדר סודיות, כיוון שפרטי ההצעות נחשפות לעיני כל. שנית, במידה שיותר ביטולו של המכרז ופרסום של מכרז חדש תחתיו כדבר שבשגרה, הרי שאין לדבר סוף.

ראוי כי החלטה על ביטול המכרז, ופרסום מכרז חדש תחתיו, לא תתקבל כדבר שבשגרה, אלא תיוחד לנסיבות וגדרות ויוצאות־דופן בלבד. תקנה 23(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), מורה כי "אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול".

ב-ע"א 5035-98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, קבע ביהמ"ש העליון כך: "…על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעה מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת… מכאן, שמקובל לאשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת".

במילותיו של דקל, בית המשפט לא שלל את עצם סמכותה של וועדת המכרזים לקבל החלטה לבטל מכרז, ולפרסם מכרז חדש תחתיו. הוא צמצם ותחם את מרחב שיקול הדעת, בקבלת החלטה מעין זו. בהתאם למדיניות שיפוטית זו, על ועדת המכרזים להראות שאכן קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לביטול ולפרסום חדש, במובן זה שהתועלת הטמונה בהחלטה זו עולה על הנזק.

 

הצעה יחידה במכרז 

לשון החוק קובעת, ככלל, כי לא תמליץ ועדת המכרזים על הצעה יחידה במכרז. אולם, בהלכה הפסוקה נקבע כי אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, מהטעם היחיד שהיא נותרה הצעה יחידה. כפי שפסק ביהמ"ש העליון (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון; עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר; עע"מ 8340/04 מורדן – שירותי גביה וייעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות), במצב בו אין חשש כי התמורה בהצעה עולה על מחיר השוק, לפגיעה בטוהר המידות או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה כלשהי בין המציעים – אין לבטל מכרז או לפסול הצעה במכרז, רק בשל העובדה שהיא הצעה יחידה. קראו כאן הרחבה בנושא "הצעה יחידה במכרז".

 

סיכום ומסקנות:

  • עבור לקוחותינו, רשויות וגופים ציבוריים: ההחלטה על ביטול המכרז, יכולה להתקבל מסיבות שונות ובמועדים שונים. החלטה זו דומה לכל החלטה מנהלית אחרת, ועליה לעמוד באמות המידה שקובע המשפט המנהלי: הגינות, ענייניות, סבירות, מידתיות וכו'. בתי המשפט לעניינים מינהליים נוטים שלא לאשר בקלות את ביטולו של המכרז. לפיכך, החלטת הביטול צריכה להתקבל לאחר שיקול דעת, תימוכין בכתב, חוו"ד משפטית, סיוע וליווי של עורך דין מכרזים מומחה. ניסיונות להצדיק את ההחלטה על ביטול המכרז, בשלבים מאוחרים, לאחר שההחלטה כבר נתקבלה – ככל הנראה יידחו על ידי בית המשפט. 

  • עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים: לא תמיד החלטת הרשות על ביטול המכרז, מהווה עובדה מוגמרת. ניתן לדרוש את הצגת הפרוטוקול, קיומו של שימוע, במטרה לתקוף את ההחלטה המינהלתית של וועדת המכרזים, בבית המשפט. ליווי של עורך דין מומחה במכרזים, יוכל להציל את הזכיה או את ההתמודדות במכרז.

 

ליווי משפטי של עורך דין מומחה במכרזים

למשרד עו"ד וולר ושות' ניסיון ומומחיות בתחום דיני המכרזים, מכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים, בבדיקת הצעות במכרזים, בשימועים ובייצוג משפטי שוטף ובפרויקטים. מתמודדים במכרזים רק עם עורך דין מכרזים. צרו קשר עכשיו. 

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר