מכרז פרטי

חובת המכרז בגופים פרטיים

חובת המכרז בגופים פרטיים אינה מחויבת על פי חוק, כפי שהיא מחויבת בגופים עליהם חל חוק חובת המכרזים. עם זאת, ישנם מקרים בהם גם גופים פרטיים נוהגים לערוך מכרזים, מסיבות שונות:

• שקיפות והוגנות. חברות פרטיות רבות מעוניינות לשמור על שקיפות והוגנות בתהליכי הרכש שלהן, למול הציבור, בעלי המניות או השותפים, וכו’.
• תחרות. מכרזים מאפשרים לחברות לקבל הצעות שונות מספקים שונים, ובכך להבטיח את המחיר והאיכות המתאימים ביותר למזמין.
• ניהול סיכונים. תהליך המכרז מהווה מסגרת ממוסדת, המסייעת בהפחתת סיכונים על ידי בחינת ההצעות באופן שיטתי ובחירת הספק המתאים ביותר.

מקרים נפוצים לעריכת מכרז בגופים פרטיים יכולים להיות פרויקטים גדולים (בנייה, תשתיות או טכנולוגיה); רכש מתמשך או חוזר (על מנת לוודא שהמזמין מקבל את התנאים הטובים ביותר; או לצורך קבלת שירותים במיקור חוץ (ייעוץ, ניקיון, אבטחה או תחזוקה).

השוואה בין מכרז ציבורי למכרז פרטי

המסגרת הנורמאטיבית בשלב הטרום-חוזי

מסגרת נורמטיבית כללית

ביהמ”ש העליון ניתח סוגיה זו, בפס”ד ע”א 207/79 רביב משה ושות’ בע”מ נ’ בית יולס בע”מ [פורסם בנבו]. מכרז אינו הצעה המשכללת חוזה למסירת עבודה או ביצוע שירות על-ידי קיבול מצד המשתתף. ההליך המכרזי מהווה הזמנה להגיש הצעות, אשר בעקבותיה באות הצעות של משתתפי המכרז, ואילו הקיבול נעשה על-ידי בעל המכרז. מכאן, שבהעדר קיבול על-ידי בעל המכרז, לא נכרת חוזה. אולם בשלב שטרם נכרת חוזה, אינו נותן פטור או חסינות לעורך המכרז, מנורמות משפטיות. השלב הטרום חוזי הוא שלב “משפטי”. בשלב זה אין קיים עדיין חוזה לביצוע העבודה או השירות, שהם נושא המכרז, אך בשלב זה מוטלות על המשתתפים מגבלות שונות, אשר הדין הכללי מטיל עליהם. השלב הטרום חוזי אינו שלב, בו בעל המכרז והמשתתפים בו “חסינים” מתחולתן של נורמות משפטיות מקובלות.

מסגרת נורמטיבית ספציפית

בנוסף לנורמות המשפטיות הכלליות (דיני הנזיקין, החוזים, ההתעשרות שלא כדין, המניעות וכיוצא בהם), החלות בשלב הטרום חוזי, קיימת בישראל נורמה משפטית ספציפית, שעניינה התחום הטרום חוזי. הוראה, המטילה “יחסי אמון” מיוחדים על הנוטלים חלק במשא והמתן החוזי. וכך קובע סעיף 12 לחוק החוזים –

“(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13, ו- 14לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים”.

המסגרת הנורמאטיבית בהליכי מכרז

הנורמות המשפטיות הכלליות (דיני נזיקין, חוזים, כעין חוזים וכיוצא בהם) והוראת סעיף 12 לחוק החוזים, החלות על השלב הטרום חוזי, חלות גם על הליכי מכרז. זאת, מכיוון שהליכים אלה הם הליכים טרום חוזיים. על כן, בעל מכרז, המבצע תרמית כלפי המשתתפים במכרז, אחראי בנזיקין כלפיהם. פניית בעל מכרז להשתתף בהליכי המכרז היא, במונחי המשפט הפרטי, “הזמנה” למציעים להציע הצעות. כל משתתף במכרז, במלאו את טפסי המכרז, מגיש את הצעתו. בגמר הליכי המכרז, כאשר נבחרת ההצעה הראויה, נעשה מעשה הקיבול, ונכרת חוזה. המשתתפים במכרז נוטלים על עצמם הוצאות וטרחה, וציפייתם היא, כי בהצעותיהם יעיינו ויטפלו על-פי תנאי המכרז. יש להניח, שלולא כן לא היו משתתפים במכרז. ההשתתפות במכרז מבוססת איפוא על ציפיות אלה, המוצאות את ביטוין המשפטי בהתחייבויות הדדיות של כל הנוטלים חלק בהליכי המכרז לקיים את תנאיו. התחייבויות אלה, הנערכות במסגרת הליכי המכרז, הן התחייבויות חוזיות, אותן נוטלים המשתתפים על עצמם.

חובת השוויון במכרז פרטי

בית המשפט העליון, דן שוב בנושא זה, ב-ד”נ 22/82 בית יולס בע”מ נ’ רביב משה ושות’ בע”מ (ניתן ביום 18/4/1989). אליבא בית המשפט, רשות ציבורית מצווה, בנוסף לקיום דיני המשפט הפרטי, גם על שמירת כללי יסוד שבתורת המשפט הציבורי. דרישת השוויון וחוסר ההפליה במכרז ציבורי מוצדקת ומחוייבת, כיוון שהרשות הציבורית פועלת כנאמן הציבור, למען הציבור וכדי למנוע את השימוש בכוח השררה שבידה. מטרתה להבטיח לכל פרט, כחלק מן הציבור, את חלקו במכרז הציבורי. מה שאין כן במכרז פרטי, שלא מצוי בו פגם כלשהו ביושרם של בעלי הדין, שמתחרים הם, מרצונם, בהליכי המכרז, כאשר תחרותם אינה עומדת בניגוד לשום תנאי, מפורש או מכללא, שבמכרז. עקרון תום הלב שבחוק החוזים, דורש לנהוג ביושר ובדרך המקובלת במשא ומתן. אולם עיקרון השוויון – אינו נמצא שם. עקרון תום הלב מחייב את בעל המכרז לקיים תחרות הוגנת. אך תחרות הוגנת אין פירושה תחרות שוויונית.

חופש ההתקשרות במכרז פרטי

חופש ההתקשרות הוא אחד מעקרונות היסוד בתפיסה החברתית והמשפטית בישראל. כל הבא להגביל ולצמצם חירות זו, מוטלת עליו החובה להתנות על כך, בלשון ברורה ומפורשת. אין להרחיב את תחום פעולתו והפעלתו של עקרון “תום הלב” מעבר למה שהמחוקק הועיד לו מלכתחילה. הכנסת עקרון השוויון אל המכרז הפרטי, פוגעת באופן בלתי נחוץ בעיקרון חופש ההתקשרות. קרי, כאשר הצדדים לא העלו, לא על הכתב ולא בעל-פה, לא במפורש ולא במשתמע, כוונה ורצון איזה שהם לנהוג בשוויון ביניהם, אל לו לבית המשפט לכפות עליהם לנהוג כך, משום שלדעתו זוהי ציפייתם הסבירה. אין הצדקה לכפיית עקרון השוויון במכרז פרטי. חופש ההתקשרות של הגוף הפרטי, גובר. האינטרס העסקי (העסקה הכדאית), הוא זה שצריך לעמוד לנגד עיני הגוף הפרטי, ויש לכבדו.

ואולם, כאשר עורך המכרז קובע הוראות בדבר שוויון במכרז פרטי, אין מניעה להיזקק לפסיקה בדיני מכרזים ציבוריים. ניתן אף להעתיק כללים משם לכאן, תוך מתן הדעת להבדלים בין הרשויות הציבוריות לגופים הפרטיים.

שמירה על הליך תקין במכרזים פרטיים

מכרז פרטי, אינו לכללים של המכרז הציבורי. איש לא כפה על הגוף הפרטי להתקשר באמצעות מכרז: הגוף הפרטי בחר בכך מרצונו. עורך המכרז רשאי לקבוע כללים שונים, אולם משעה שקבע אותם, עליו לפעול לפיהם. לכן, בכדי לשמור על הליך תקין ואתי, אנו ממליצים לפעול כדלקמן:

• מינוי גורם מתאים, מנוסה, לעריכת ההליך המכרזי. יש לתת לגורם זה את הסמכויות – ולא לאפשר התערבות או השפעה על ההחלטות.
• קביעת מטרות ויעדים ברורים למכרז.
• קביעת תנאי הסף, המשקולות והפרמטרים האיכותיים והכמותיים (מחיר), אותם עורך המכרז מבקש.
• בדיקת התאמת ההצעות שהתקבלו, לדרישות עורך המכרז.
• הישענות על מסמכים רשמיים, הנדרשים בחוק. אישור ניכוי מס במקור, אישור ניהול תקין, אישור עוסק מורשה, רשיון עסק, רישום בפנקס הקבלנים וכיוצ”ב. זאת, על מנת להגן על הגוף הפרטי.
• איסור על תיאום הצעות במכרז. מעבר לעובדה שמדובר בעבירה פלילית, הדבר מסכל את מטרת ההתקשרות בתנאים תחרותיים.
• פרסום תוצאות המכרז, ודיווח למשתתפים שלא זכו, על ההחלטה והתוצאות.

לסיכום

גוף פרטי, רשאי לערוך מכרז פרטי, לצורך קבלת ההצעה הטובה והמתאימה לו ביותר. הוא אינו כפוף לחוק חובת המכרזים, ואין הוא כפוף לעקרונות השוויון. הוא רשאי להתקשר מכוח מכרז פרטי, עם מי שברצונו. ואולם, חובתו לנהוג בתום לב, בהליך המכרזי ולאחריו, מכוח דיני החוזים. עליו לנסח בבירור ובגלוי את התנאים במכרז, על מנת לאפשר למתמודדים הפוטנציאליים לשקול את השתתפותם. לעניין זה, אין חשיבות האם עורך המכרז מכנה את ההליך “מכרז פרטי”, נוהל קבלת הצעות, או “חוזה”. מה שקובע זה האופן בו ההליך מנוהל בפועל, מהות המסגרת, ולא הכותרת.

משרד וולר ושות’ מחזיק בניסיון של למעלה מ-40 שנה בתחום המשפט המסחרי, דיני מכרזים וחוזים. המשרד מלווה חברות פרטיות ושותפויות, החל משלב הקמתן, ומייעץ באופן שוטף בניהול העסקים, והתקשרויות כלכליות. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.