תמצית משפטית: פתיחת תיבת המכרזים איננה פעולה טכנית, אלא הליך מהותי ורגיש שנועד להבטיח את עקרונות השקיפות והשוויוניות. ההליך חייב להתבצע על ידי ועדת המכרזים ולכלול תיעוד מדויק בפרוטוקול של כל הממצאים שנבדקו במעמד הפתיחה. היעדר פרוטוקול תקין או קיומם של פגמים מהותיים בתיעוד פתיחת התיבה מהווים כשל שורשי בהתנהלות הגוף הציבורי, דבר שעלול להוביל לביטול המכרז כולו בערכאות משפטיות. עבור מציעים השוקלים את סיכוייהם לביטול החלטת הוועדה, פגמים בהליך הפתיחה מהווים טענה משפטית עוצמתית לתקיפת חוקיות המכרז והחלטותיו.
חובת רישום פרוטוקול
ועדה חייבת לרשום פרוטוקול, אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו. במכרז פומבי נקבעה חובת עריכת הפרוטוקול בתקנה 29 לתקנות המכרזים. אולם החובה לכתיבת פרוטוקול שורשיה במשפט המינהלי הכללי ובעקרון שקיפות פעילותו של המינהל הציבורי. כב’ השופט חשין קבע, בבג”צ 3751/03 יוסי אילן נ’ עיריית תל אביב-יפו, כי –
“זכותו של הציבור וזכותם של המועמדים לדעת כיצד ועל יסוד איזה מידע נתקבלו החלטות שנתקבלו; זכותם של חברי הוועדה היא כי הציבור והמועמדים יידעו כיצד ניהגו את דרכיהם וכיצד מילאו הם את חובתם; זכותם של אלה ושל אלה לגילוי האמת, גילוי שיאפשר ביקורת ציבורית ומשפטית; ועל כל אלה: הצורך הדוחק לחשיפת האמת ולהבטחה כי המיכרז אכן מילא את ייעודו והעניק שוויון הזדמנויות מלא למתחרים בו”.
מה משקף הפרוטוקול?
כב’ השופט ברק בבג”ץ 990/92 מורדוב נ’ עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד מז (1) 474, פסק:
“…הפרוטוקול הוא כלי לשיקוף המציאות. השיקוף של המציאות יכול להיות מלא או מתומצת. הוא חייב להיות אמיתי…אין להוציא מהפרוטוקול דברים שאינם ראויים להישמע. אין לתקן פרוטוקול בשל אי הנחת (המוצדקת או הבלתי מוצדקת) מתוכנם של הדברים שנאמרו. הפרוטוקול הוא ‘עיוור צבעים’. הוא צילום של מציאות. שינוי בפרוטוקול יכול להיעשות רק כדי להתאימו למציאות. אין לשנות את הפרוטוקול כדי שהלה לא ישקף את המציאות…“
בית המשפט העליון בעע”מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל ואח’, הוסיף והבהיר כי “פרוטוקול ועדת המכרזים משקף את מכלול השיקולים שעמדו ביסוד החלטת הוועדה“. כל הפרוטוקולים של ועדת המכרזים – ולא רק לפרוטוקול הדיון המכריע. בענייננו, רק פרוטוקול אמין בהליכיה של ועדת המכרזים יכול שיקיים את עקרון השקיפות, ויחזק את הביטחון כי הליכי הוועדה התנהלו כשורה.
פגמים בפרוטוקול פתיחת תיבת המכרזים
בעתירה שהתקבלה לאחרונה (עת”מ (י-ם) 57096-07-21 בסט ייזום בע”מ נ’ המוסד לביטוח לאומי), דן בית המשפט בפגמים בפרוטוקול פתיחת תיבת המכרזים. בית המשפט פסק כי “בהליך מכרזי… קיימים מספר שלבים קריטיים שיש להקפיד בהם, קלה כבחמורה, כדי לשמור על ניקיון ההליך והאמון בו. אחד משלבים אלה הינו שלב פתיחת המעטפות וההתייחסות למעטפות לאחר מכן.” בית המשפט אף הפנה לפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון, ב-עע”מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע”מ נ’ עיריית רמלה, וקובע כי “שלב פתיחת המעטפות טעון התנהלות בחרדת קודש“. ועוד מצטט בית המשפט:
“… לא נוהל פרוטוקול בישיבה שבה נפתחו מעטפות המכרז, וכי לא נקראו במעמד הפתיחה סכומי ההצעות… בענייננו נוהל פרוטוקול, נקראו שמות המציעים השונים, וכן סכומי הערבות… אך לא צוין הסכום הכולל של כל הצעה. הקושי למנות בהצעה רבת פריטים כל מחיר ומחיר ברור, אך למצער היה מקום לציין מחיר כולל לכל הצעה. כך לא נעשה… לא המציעים ולא עורך המכרז יחליטו על דעת עצמם שהוראה מהוראות התקנות או המכרז אין בהן צורך. הוראות אלו נועדו לשמור על טוהר ההליך המכרזי, שקיפותו ושויוניותו, ומכאן החשיבות שבהקפדה עליהן, בחינת פשיטא… פרוטוקול של ועדת מכרזים צריך להיות ברור כדי שלא יחייב פירושים ופלפולים…אין עסקינן ב”כתב חידה” אלא במכרז ובדרישות התקנות, ואת אלה אין לפרש בפלפול אלא בשכל הישר, כפשוטם.
חובת ההנמקה בפרוטוקול
בהיעדר הנמקה , ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים. אין כל אפשרות לדעת כיצד הפעילה וועדת המכרזים את שיקול הדעת, ומה היו סיבותיה. ההלכה בהקשר זה הינה כי העדר הנמקה מהווה פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטה של וועדת המכרזים. נגזרת של חובת ההנמקה היא בראש ובראשונה, החובה לערוך פרוטוקול מפורט ע”י ועדת המכרזים, הכולל את ההנמקות אשר בבסיס ההחלטות.
בית המשפט, כידוע, אינו שם עמו בנעלי ועדת המכרזים. אולם, זאת שעה שהוועדה הפעילה את שיקול דעתה באופן סביר. על מנת שבית המשפט ישתכנע שהוועדה פעלה באופן סביר, עליו להבין את השיקולים והסיבות להחלטה. ללא פירוט ההנמקות, לא ניתן לבחון אם יש מקום להתערב בהחלטת הוועדה אם לאו, ובכל מקרה – ככל שיש לבצע איזון בין התכלית שמאחורי ההלכה בדבר צמצום היקף ההתערבות לבין שמירה על העקרונות של דיני המכרזים שפורטו מעלה לגבי חובת ההנמקה – יש להעדיף את השמירה על החובה לפרט ולנמק את החלטות הוועדה. יש לציין כי “אין כוחם של נימוקים מאוחרים, ככוחם של נימוקים ‘בזמן אמת'”. משמע, לא ניתן לקבל נימוקים מאוחרים יותר, פרוטוקול “משלים” או “מתוקן”.
פרוטוקול “אחיד” או “גנרי” – אסור להעתיק!
ועדות המכרזים לעיתים נוטות “להעתיק” את הנימוקים בפרוטוקול, או להשתמש בפורמט נימוק אחיד. פרוטוקולים רבים נראים אותו הדבר בדיוק. אלא שהדבר אינו תקין; הנמקה אחידה, לקונית, מעוררת את החשד כי וועדת המכרזים לא הפעילה שיקול דעת. בהיעדר הנמקה, המובילה להבחנה כי ועדת המכרזים הפעילה שיקול דעת, בתי המשפט יתייחסו לכך בחשדנות. גם כאן, אסור להעתיק!
תוצאת פגמים ברישום הפרוטוקול על ידי ועדת המכרזים
חובת ועדת המכרזים לנהל פרוטוקול כראוי. אולם לא כל הפרה של החובה, דינה – ביטול החלטת ועדת המכרזים, או ביטול המכרז. כל מקרה ומקרה ונסיבותיו. בנסיבות שבהן ועדת המכרזים הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה, אין עומדת לה חזקות התקינות המנהלית. מכאן, שיוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי פעלה כדין וכשורה.
משרד עו”ד וולר ושות’ מומחים בדיני המכרזים
מנסיוננו, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כיועצים לוועדות מכרזים, וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה, במקרה של ניסיון לפסול אתכם), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין מכרזים. משרד עורכי דין וולר ושות’ מעניק את השירותים הנחוצים והנדרשים, לצורך הגשת המענה למכרז, ולצורך הגדלת סיכויי הזכיה: בדיקת מסמכי המכרז, בדיקת תנאי הסף (והשגה עליהם, במידת הצורך), ניסוח שאלות הבהרה, איסוף המסמכים הנדרשים, בדיקת הערבות הבנקאית, בדיקת ההצעה במכרז, אימות חתימה על מסמכים. בנוסף, משרדנו מסייע לערער או להגן על תוצאות זכיה של מתמודדים, באמצעות בדיקת מעטפות ההצעות שהוגשו במכרז, בדיקת פרוטוקולים, בדיקת חוות דעת יועצים ומומחים, איתור ליקויים ופגמים אצל מתחרים, דרישה או עתירה לביטול זכיה, וכן ייצוג בשימועים. צרו קשר עכשיו, ונשמח לסייע.
