פיצויים מוסכמים בהפרת הסכם במכרז

כמעט בכל הסכם התקשרות שנחתם מכח מכרז, מוסיפים עורכי המכרזים סעיפים הנוגעים ל”פיצויים מוסכמים”. סעיפים אלו קובעים, בתמצית, כי במקרה בו הפר הקבלן/ נותן השירותים את ההסכם, אזי ישלם סכום שנקבע מראש, בגין כל הפרה, ללא צורך בהוכחת הנזק. אלא שעורכי המכרזים קובעים סכומי פיצויים מוסכמים, שפעמים רבות אינם עומדים ביחס ישיר להפרה או לנזק. ככאלה, בית המשפט עלול לראות את הפיצויים המוסכמים כעונש, כקנס, או כניסיון של הרשות להתעשר, שלא כדין. לפיכך, עשוי בית המשפט להפחית את הפיצויים, בניגוד לכוונת עורכי המכרז.

פיצויים מוסכמים: הוראת החוק והפסיקה

פיצויים מוסכמים מתבססים על הוראת סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970, הקובע:

“הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.”

לשונו המפורשת של סעיף 15 לחוק התרופות קובעת כי הזכאות לפיצויים מוסכמים אינה מותנית בהוכחת נזק. פרופ’ דניאל פרידמן ופרופ’ נילי כהן (חוזים, עמ’ 675), קובעים כי הוכחת הנזק אינה נדרשת בסעיף 15(א), שכן הבסיס לכך הוא הזכות המהותית לקבל את הפיצוי המוסכם, גם אם לא נגרם נזק כלל. די בכך שהפיצויים נקבעו תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, אף אם צפייה זו לא התממשה. בפסיקה נאמר כי לא זו בלבד שאין צורך להוכיח את שיעור הנזק, אלא שהתובע לא נדרש להוכיח כלל כי נגרם לו נזק (ע”א 795/86 לודאית חברה לבנין בע”מ נ’ השקעות שירליב בע”מ, בעמ’ 652). שיעור הפיצוי יכול להיות נקוב בסכום, בשיעור באחוזים מהסכום או בשיעור אחר.

יתרונות פיצויים מוסכמים

תניית פיצוי מוסכם משמשת כמעין “ביטוח” שמוסיפים הצדדים להסכם, המגלם מראש את תוצאות ההפרה. בכך היא חוסכת צורך עתידי בהוכחת נזק קונקרטי ומציבה אמת מידה ברורה לעלות ההפרה. מבחינה עיונית, מדובר במנגנון המעניק יציבות, ודאות וצפיות חוזית, לשני הצדדים. נסביר:

1. תמריץ לקיום החוזה

הידיעה כי במקרה של הפרה יושת פיצוי מוסכם, לרוב בסכום משמעותי, מייצרת תמריץ מובנה להקפדה על קיום ההתחייבויות.

2. חיסכון בהתדיינות משפטית

תניה זו מקלה משמעותית על ניהול סכסוכים, שכן עם הוכחת ההפרה, הפיצוי מוסכם מראש ואינו מחייב הערכה מורכבת של היקף הנזק. בכך נחסכים זמן שיפוטי ומשאבים כלכליים של הצדדים.

3. מענה לנזקים שקשה להוכיחם

ישנם מצבים בהם הנזק שנגרם כתוצאה מהפרה אינו ניתן לכימות מדויק (למשל: פגיעה במוניטין, אובדן הזדמנות עסקית, עיכוב בפרויקט רב־משתתפים). תניית הפיצוי המוסכם מאפשרת לצדדים להעריך מראש את שווי הסיכון ולכסות גם נזקים אלו, אשר בנסיבות רגילות היו נותרים ללא פיצוי מספק.

4. חיזוק חופש החוזים וצפיות עסקית

תניה זו מבטאת את זכותם של הצדדים לעצב את הסדריהם בהתאם לשיקולים עסקיים וכלכליים ייחודיים. במובן זה, הפיצוי המוסכם משקף הערכת סיכונים שנעשית בזמן ההתקשרות, ומאפשר ניהול עסקי שקוף ומושכל.

5. הפחתת חוסר וודאות שיפוטית

במקום להשאיר לבית המשפט מרחב שיקול דעת נרחב בהערכת נזקים, הצדדים מבקשים להגביל את חוסר הוודאות באמצעות קביעה מראש של סכום פיצוי קבוע. הדבר מביא להקטנת הסיכון העסקי ולייעול ההתקשרויות.

התערבות בתי המשפט בשיעור הפיצויים המוסכמים

נוכח סעיף 15, אין סמכות לבית המשפט לבטל את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא רק להפחית את הסכום הקבוע בה. ואכן, לרוב, בתי המשפט אינם נוהגים להתערב בסעיף הפיצויים שסוכמו בין הצדדים. אולם, יהיו מקרים בהם יתערב בית המשפט, “אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה“. ומהו אותו יחס סביר? לאור חשיבותו של עקרון חופש החוזים, קבעה הפסיקה (ע”א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע”מ נ’ חיים פרידמן; ע”א 3846/98 יצחק דהן נ’ דניאל ביטון) כי “כל עוד מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם בדוחק, בין הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם לגובה הנזק שהיה ניתן לראותו מראש, ראוי להשאיר את הפיצוי המוסכם בתוקפו“.

עוד קבע בית המשפט העליון כי –

“כלל היסוד בהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 15(א) לחוק התרופות הוא, כי הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו – ולו בדוחק – בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה… כלל זה נובע הן ממבנה הסעיף, הקובע ברישא שלו עיקרון של מתן תוקף להסכמת הצדדים (“…יהיו הפיצויים כמוסכם”) כאשר ההתערבות השיפוטית מהווה חריג לו, והן מלשון הסעיף, לפיה מוצדקת התערבות שיפוטית להפחתת הפיצוי רק בהיעדר כל יחס סביר בין התניה החוזית ובין הנזק הצפוי בעת הכריתה…”

בשורה התחתונה: בשלב הראשון, על בית המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה, ולו בדוחק. רק אם קבע בית המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, נתונה לבית המשפט הסמכות, בשלב השני, לקבוע באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי.

סבירות הפיצויים המוסכמים

פרידמן וכהן מבהירים (חוזים, עמ’ 695) כי “כל עוד מצויה הוראת הפיצוי המוסכם בגדר הסבירות במובנה הרחב, זכאי הנפגע לפיצוי המוסכם. קבלת הפיצוי היא עניין שבזכות, ללא תלות בשיקול דעת בית המשפט. שאלות הנוגעות לנזק שנגרם בפועל, להקטנת הזנק או לצפייתו אינן מתעוררות. במילים אחרות, הנפגע זכאי לפיצוי המוסכם, אף אם לא נגרם לו כל נזק.” רק במקרה חריג שבחריגים, שבו מצא בית המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לחזותו מראש, יתערב בית המשפט. בדרך כלל ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם בתוקפו.

בהמשך הדברים מסבירים פרידמן וכהן כי “בבחינת סבירותו של הפיצוי המוסכם יש להביא בחשבון את השיקולים הבאים: סוג החוזה ואופיו, היקפו הכלכלי, תקופת החוזה, ההפרה שעליה מבקשת הוראת הפיצוי המוסכם לחול, וההשלכות הרגילות שיש להפרה כזו בחוזה מהסוג הנדון, לרבות אפשרות הנפגע להקטין את הנזק“.

אופן קביעת סבירות תניית הפיצויים המוסכמים

בע”א 4481/90 ישראל אהרן נ’ ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע”מ, ציין ביהמ”ש העליון כי מבחן יסוד לקביעת סבירותה של תניית פיצויים, הוא צפיית הצד המפר. משמע, בית המשפט נכנס לנעליו של הצד המפר, ובוחן האם, מלכתחילה, בעת כריתת החוזה, עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים, לפי קנה מידה סביר כלשהו את הנזק, העשוי להיגרם מאותה הפרה. ובלשונו של בית המשפט:

“… בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת הההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית. אם ישיב לשאלה בשלילה – יכבד בית המשפט את תניית הפיצויים ויאכפנה על הצד המפר; ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב – כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחית מן הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים“.

השופטת נתניהו בע”א 126/84 יצחקי נ’ שור קבעה כי –

“…המבחן לא ייעשה על-פי הנזק, אשר נגרם בפועל ובדיעבד עקב ההפרה. ואין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך. השאלה היא, אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו, שאירעה בפועל”.

במילים אחרות: בית המשפט רשאי יהיה להתערב בשיעור הפיצויים, אם מצא שסכום זה נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. הדגש – אם וככל שמדובר בנזק, שניתן היה לצפותו מראש, וללא כל קשר לנזק שאכן נגרם בפועל.

כיצד נקבעים סכומי הפיצויים המוסכמים במכרז?

מניסיוננו, עורכי המכרזים קובעים סכומים, ללא התייעצות עם היועצים המקצועיים במכרז. השיעורים נקבעים ללא יחס ישיר לנזק, שעלול להיגרם לעורך המכרז. גם כאשר נושא זה נדון, בשלב עיצוב המכרז, לא נערך כל תחשיב (ולו גס), באשר לשיעור הנזק האפשרי. מכאן, שככלל, קביעת שיעור הפיצויים המוסכמים, והוראתם במסמכי המכרז, אינה נשענת על בסיס עובדתי מוצק. ככל שהרשות, עורכת המכרז, תבקש לממש פיצויים אלה במקרה של הפרת הסכם ההתקשרות, אפשר שתעמוד לזכות הצד הנתבע, הגנה טובה בדבר הקביעה השרירותית, החד-צדדית והבלתי סבירה, של שיעור הפיצויים.

קביעת סכומי הפיצויים המוסכמים – פסיקת בתי המשפט

כאמור, בתי המשפט נוטים שלא להתערב בהסכמות חוזיות שנחתמו בין הצדדים. כל עוד קיים יחס כלשהו בין סכום הפיצוי, לבין סכום הנזק שהיה צפוי בעת חתימת ההסכם – ולו דחוק – לא יתערב בית המשפט, וישאיר את הפיצוי המוסכם בתוקפו. אולם, ככל שלא קיים יחס מעין זה (ולמצער ככל שעורך המכרז לא יצליח להציג תחשיב), בתי המשפט יתערבו בסכום הפיצויים עליהם הסכימו הצדדים, אך במידה המזערית המתחייבת לשם שמירה על סבירות הפיצוי המוסכם (ע”א 300/77 דליה רוזנר נ’ בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופיתוח בע”מ [פורסם בנבו]; ת”א (תל אביב-יפו) 13693-06-10 סוככי תבל בע”מ נ’ סוככי המרכז פתרונות הצללה בע”מ).

הפחתת גובה הפיצויים המוסכמים: שיקולי בית המשפט

בבוא בית המשפט להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים, אפשר שישקול מספר שיקולים ושאלות, וביניהם –

• חומרת והיקף ההפרה, ומשך הזמן בו ארעה ההפרה. 
• האם הפיצויים המוסכמים מהווים קנס? ככל שיראה לבית המשפט כי הפיצוי כבר מהווה עונש וקנס למפר – אפשר שיפחית את הקנס, ויעמיד אותו על פיצוי הוגן.
• סיכוני הצדדים: הסיכון שהצדדים לוקחים על עצמם, בעצם הכניסה והחתימה על ההסכם.
• תנייה גורפת (פיצוי אחיד ושווה, בגין כל הפרה של החוזה, ללא הבחנה בין הפרות שונות): ברי, כי מגוון ומרחב ההפרות האפשריות בהסכם, אינן שוות בעוצמתן או בנזק הנגרם. תנייה גורפת בהסכם, כי הפיצוי המוסכם לכל ההפרות יהיה שווה בכל מקרה הפרה, אינו סביר. עם זאת, מודגש כי תנייה גורפת לפיצוי מוסכם אינה עילה לביטולה, אלא היא עילה להפחתת שיעור הפיצוי.
• טענות הצד המפר: העלאת טענות מנומקות, מבוססות תחשיב, על ידי הצד המפר, במטרה לקעקע את הטענות העובדתיות המזכות בפיצויים מוסכמים ו/או את תחשיבי הצד השני לשיעור הפיצויים המוסכמים. בנוסף, פעולות שנקט הצד המפר, להקטנת הנזק.
• מכלול הנסיבות.

פיצויים מוסכמים כאשר החוזה מבוטל

ביטול של חוזה בשל הפרתו אינו פוטר, כשלעצמו, את הצד המפר מתשלום פיצויים מוסכמים. על פי פסק הדין של בית המשפט העליון (ע”א 4162/02 רנדור נ’ דרור מהנדסים ואח’), יש להחיל את תניית הפיצוי המוסכם בגין איחור בביצוע החיוב גם כאשר החוזה מבוטל, והמפר אינו משלים את המוטל עליו, אלא אם כן עולה מן החוזה כי כוונת הצדדים הייתה לשלול את הפיצוי המוסכם במקרה של ביטול בגין הפרה. אם מן החוזה עולה כי כוונת הצדדים הייתה לשלול את הפיצוי המוסכם במקרה של ביטול בגין הפרה – לא ייפסק הפיצוי. תנית הפיצוי המוסכם, ככל תניה חוזית אחרת, נתונה לפרשנות לפי אומד-דעתם של הצדדים.

סיכום ומסקנות

פיצויים מוסכמים מאפשרים לצדדים להגדיל את סיכויי קיום ההסכם, להסכים ביניהם על פיצוי מוסכם, במקרים ספציפיים, ללא צורך בהוכחת נזק או בשיעורו של הנזק. בכך, נחסכת הדיינות משפטית ארוכה. מאידך, קביעת שיעור פיצויים מוסכמים גבוהים, ללא קשר להפרה, לנזק, לסיכונים, להתנהגות הצדדים ולמכלול הנסיבות, עלולה להטות את הכף ולגרום להפחתת היקף הפיצויים המוסכמים.

המלצות

ללקוחותינו, רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים:

קביעת שיעור פיצויים מוסכמים בהסכם מכח מכרז, עלולים “לגלוש” אל עבר הוראה עונשית. זאת, ככל ששיעור הפיצוי אינו נסמך על תחשיב, ולו גס, של הנזק האפשרי שייגרם לרשות. יתר על כן: היות שמוטלת על הרשות הציבורית חובת הגינות מוגברת, אפשר שהיא אף נדרשת להכנת תחשיב באשר לשיעור כל פיצוי המוסכם. משכך, אחת התוצאות האפשריות היא הדיינות משפטית, ואפשרות להתערבות בתי המשפט.

לפיכך, אנחנו ממליצים לעורכי המכרזים, לדרוש מהיועצים המקצועיים במכרז, תחשיב או הערכה, מנומקת, בכתב, באשר לנזקים האפשריים. בהתאם לחוות הדעת, יש לקבוע במסמכי ההסכם, מקרים ואירועים, בגינם יושתו על הצד השני פיצויים מוסכמים, בשיעורים סבירים, הוגנים וראויים, תוך הבחנה בין האירועים.

בנוסף, אנו ממליצים לנסח בהסכם ההתקשרות, כי מוסכם מראש בין הצדדים כי שיעור הפיצויים, בגין כל הפרה, הנו הוגן, סביר וראוי, שמטרתו איננה, בשום פנים ואופן, הענשת המציע הזוכה או התעשרות הגוף הציבורי, אלא הוא מבטא את שיעור הנזק הישיר, העקיף, המוחשי והבלתי מוחשי, הצפוי לגוף הציבורי, בשל כל אחת מההפרות.

ללקוחותינו, המתמודדים והזוכים במכרזים:

ראשית, מומלץ לפנות בשאלות לעורך המכרז, בבקשה לשנות ולהפחית את סכומי הפיצויים המוסכמים. ככל שאינכם מעוניינים בכך (מסיבות שונות), והושתו עליכם פיצויים מוסכמים בשל הפרה/ות של ההסכם – עומדת לזכותכם טענה משפטית בעלת משקל לא מבוטל.

עו”ד מומחה לדיני מכרזים

משרד עורכי דין וולר ושות’ מעניק את השירותים המשפטיים הנדרשים לצורך הגשת המענה למכרז, ולצורך הגדלת סיכויי הזכיה: בדיקת מסמכי המכרז, ניסוח שאלות הבהרה, בדיקת ההצעה במכרז, ועוד. בנוסף, משרדנו מסייע לערער או להגן על תוצאות זכיה של מתמודדים, באמצעות בדיקת מעטפות ההצעות שהוגשו במכרז, בדיקת חוו”ד של הוועדה המקצועית או היועץ המקצועי, דרישה או עתירה לביטול זכיה, וייצוג בשימועים. צרו קשר עכשיו עם עורך דין מומחה לדיני מכרזים.