כל מכרז, ללא יוצא מהכלל, כולל דרישה של עורך המכרז, כי המציע יחתום על תצהירים, הצהרות ואישורים (בנוסח אחיד המצורף למסמכי המכרז). זאת, במטרה להבטיח כי הצהרותיו בהתמודדות נכונות, וימשיכו להיות במהלך כל שלבי המכרז. אלא שלעיתים מתגלה כי תצהיר שהגיש מציע – כוזב. במקרים כאלו, עולה השאלה מה דין הצעה שצורף לה תצהיר כוזב, וכיצד על וועדת המכרזים לפעול. סקירה
מה ההבדל בין פגם טכני לבין פגם מהותי?
בדיני המכרזים, הבחינה הפסיקה בין שני סוגים של פגמים: פגם טכני לבין פגם מהותי. להבחנה זו יש השלכות על תוקפו של המכרז, ועל האפשרות לרפא את הפגם בהליך המכרזי עצמו: בעוד שפגם טכני ניתן לעיתים לתיקון בדיעבד, אם הוא אינו פוגע בתחרות ההוגנת, הרי שפגם מהותי מוביל בדרך כלל לפסילת ההצעה, בשל פגיעה חמורה בעיקרון השוויון ובאמון הציבור בהליכי הרכש הציבורי.
פגם טכני
פגם טכני הוא ליקוי שנוגע להיבטים הפורמליים של המכרז, אשר אינו פוגע בעיקרון השוויון ואינו משנה את מהות ההצעה ו/או את התחרות בין המציעים. פגמים אלה לרוב אינם גורמים לפסילת ההצעה וניתן לתקנם או להתעלם מהם, בהתאם לשיקול דעת ועדת המכרזים. דוגמאות לפגמים טכניים במהותם: אי-שימוש בטופס הרשמי אך מסירת המידע הנדרש במלואו; חוסר בחתימה במקום שאינו מהותי; אי צירוף מסמכים מסויימים; שגיאה בהקלדה או במספור מסמכים; וכו’.
פגם מהותי
פגם מהותי הוא ליקוי שפוגע בעיקרון השוויון בין המשתתפים במכרז, בתחרות ההוגנת ו/או בכשירות המציע לעמוד בתנאי הסף. פגמים אלה לרוב מביאים לפסילת ההצעה או אף לביטול המכרז. דוגמאות לפגמים מהותיים: אי-עמידה בתנאי סף שנקבעו במכרז (כגון היעדר אישור נדרש); הגשת ההצעה לאחר המועד שנקבע; אי-צירוף מסמכים מהותיים שמוכיחים עמידה בדרישות המכרז; פגם בערבות מכרז; או שינוי מהותי בתנאי ההצעה לאחר פתיחת ההצעות.
האם פגם בהצעה מוביל לפסילה?
בפסק דין מיום 20/3/2022 (עת”מ (ת”א) 60324-01-22 י.ר.א.ב. שרותי נוי 1985 בע”מ נ’ עיריית רמת גן), שב וחזר בית המשפט על ההלכה כי לא כל פגם בהכרח יביא לפסילת ההצעה. פגמים טכניים בהצעה, אשר גלויים על פני הדברים ואין בהם כדי לפגוע בעקרון השוויון, לא יביאו לפסילת ההצעה. גם פגמים הנושאים אופי מהותי, לא יביאו לפסילה אוטומטית של ההצעה (על אף שבעיקרון זו נקודת המוצא). ככל שימצא כי הפגם המהותי נבע מטעות בתום לב, ואין הוא עלול לגרום להפרת עקרון השוויון ועקרון ההגינות העומדים בלב ליבם של דיני המכרזים, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה. בית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול הדעת שהפעילה ועדת המכרזים בנדון, כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל.
אולם, כיצד ניתן לסווג תצהיר כוזב? האם הוא פגם טכני, או שהוא מהווה פגם מהותי, היורד לשורשה של ההצעה במכרז, ומחייב פסילת המציע?
תצהיר כוזב – פגם מהותי
במספר פסקי דין (רע”א 3343/00 מפעלי תחנות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה; עת”מ (ת”א) 1587/02 קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל), קבע בית המשפט כי צירוף תצהיר כוזב עשוי להביא לפסילת ההצעה. זאת, בשל אובדן אפשרי של האמון במציע מצד עורך המכרז.
מנגד, בפסק הדין י.ר.א.ב. שרותי נוי 1985 בע”מ נ’ עיריית רמת גן, לא עסק בית המשפט באמון שבין הצדדים, או ביכולת המציע לעמוד בהצעתו. פסק הדין הלך ישירות אל לב דיני המכרזים. בית המשפט קבע כי תצהיר כוזב פוגע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, שהם לוז דיני המכרזים. תוצאת הגשת תצהיר כוזב מהווה פגם מהותי, ודינה – פסילת ההצעה. כדי לתת תמריץ ברור לאמירת אמת במסגרת הצהרות במכרזים, דבר שהוא חשוב לצורך קיום אפשרות לערוך מכרזים אמינים, שוויוניים ויעילים, יש לקבוע שמציע שהצהיר הצהרה שאינה נכונה, הצעתו תיפסל.
נוסף על כך, תצהיר כוזב מהווה פגיעה באמון הציבור, שכן הליכי מכרז ציבוריים מחייבים שקיפות ויושרה. מסירת מידע כוזב מערערת את אמון הציבור בהליכי הרכש הציבורי.
האם ניתן לתקן תצהיר כוזב?
בפרשת י.ר.א.ב, כאמור, סבר בית המשפט כי לא ניתן לרפא פגם של הגשת תצהיר כוזב במכרז. במילים אחרות, לא ניתן יהיה להשלים, לתקן או להבהיר את התצהיר שניתן במסגרת ההצעה, אם וככל שיתברר כי התצהיר כוזב.
תצהיר ללא חתימת עו”ד
המקור החוקי העיקרי המסדיר את נושא התצהירים בישראל הוא פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971, אשר קובעת את הדרישות לתצהיר והאופן שבו ניתן לעשות בו שימוש כראיה בהליכים משפטיים. סעיף 15 לפקודה מגדיר תצהיר כדלקמן:
“תצהיר הוא הצהרה בכתב שניתנה בדרך שניתן היה לקבל עדות בעל פה בהליך משפטי, ואשר נחתמה ואושרה כדין.”
תקנות חובת המכרזים, ומסמכי המכרז עצמם, קובעים כי יש להגיש תצהיר חתום בפני עורך דין: תצהיר לא מאומת שקול לאי הגשת תצהיר בכלל. ב-עת״מ 12429-06-22 עאדל טאהא נ׳ רשות מקרקעי ישראל, קבע בית המשפט כי היעדר חתימה של עורך הדין על התצהיר, מהווה “תצהיר פגום” מבחינה מהותית.
התנהלות וועדת המכרזים מול תצהיר כוזב
ועדת המכרזים אינה יכולה “להכשיר” את ההצעה הכוללת את התצהיר הכוזב, ואינה יכולה “להעניש” את המציע, בדמות הפחתת ניקוד. במקום בו נפל פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז, תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה, ולא ניתן לרפא אותה (ואף לא בשימוע). מנגד, טענה המשיבה לטעות בתום לב שנפלה בחלקה, שכן לא הייתה לה כל כוונה להסתיר מידע אודות הליכים משפטיים שהיא מנהלת שכן, הליכים אלו חשופים לכל והמשתתפות במכרז הן משתתפות חוזרות היודעות ומודעות להליכם המשפטיים שכל אחת מנהלת. לטענתה, הדבר קרה עקב חתימה גורפת על מסמכים מבלי שהיא נתנה את הדעת לתוכנם. לכן, טענה המשיבה כי לפסול את מועמדותה הינו צעד קיצוני ואין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.
עקרון השוויון נבחן בעת הגשת ההצעות ולא בדיעבד שמא יהווה הדבר בסיס לספקולציות של משתתפים. החלטת ועדת המכרזים, המכשירה הצעה על אף קיומו של תצהיר כוזב, איננה סבירה. זאת ועוד, הכשרת תצהיר כוזב שכזה עלולה להוות פתח מסוכן למציע מכזב להרויח הסיכוי כי לא יתפס בקלקלתו, בעצם הגשת תצהיר כוזב, וככל שכן יתפס יטען לטעות בתום לב. הדבר אף עלול לעודד אנשים בלתי אחראים, שאינם עומדים בתנאי המכרז, להגיש הצעותיהם ולהרחיק אנשים רציניים מהשתתפות במכרז. בכל אלו יש כדי לפגוע בכללי התחרות וההגינות, ולפיכך דין הכשרת תצהיר כוזב על ידי ועדת המכרזים – בטלות.
סיכום ומסקנות
עבור לקוחותינו, רשויות וגופים ציבוריים:
ראשית, בדיקת מסמכים במכרז, היא הליך טכני, המצריך הקפדה יתרה מצד עורך המכרז או היועץ המשפטי. על התצהירים מטעם המציעים להיבדק היטב, ובמידת הצורך – על עורך המכרז לדרוש הבהרות והשלמות, ככל שהתצהירים אינם מלאים. במקביל, על מנת שלא תיפול שגגה, על עורך המכרז לבדוק ולהצליב נתונים בשלב בדיקת מעטפות המכרז, ביוזמתו. ניסיון לרפא פגם שמקורו בתצהיר כוזב – סביר שייפסל על ידי בתי המשפט. כמובן שהחלטה על פסילה צריכה להתקבל לאחר שיקול דעת, תימוכין בכתב, חוות דעת משפטית, וסיוע וליווי של עורך דין מכרזים.
עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים:
כמי שלעיתים מכירים את יתר המציעים (המתחרים) במכרז, המידע שבידיכם באשר למתחרים במכרז (ואף למציע הזוכה), עשוי להביא את וועדת המכרזים לשנות את החלטתה. מומלץ לדרוש את הצגת הפרוטוקול ואת העתק יתר ההצעות שהוגשו במכרז, במטרה לתקוף את ההחלטה המינהלתית של וועדת המכרזים, בבית המשפט. ליווי של עורך דין מכרזים, יוכל להציל את הזכיה או את ההתמודדות במכרז.
עורך דין מכרזים
ליווי של עורך דין מכרזים, הן במהלך ההליך המכרזי והן לאחריו, מאפשרים ניהול תקין, יעיל, שקוף וברור, של ההליכים המכרזיים. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב תחומית בדיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובייצוג משפטי בדיני המכרזים. צרו קשר, כבר עכשיו.
