הפסיקה העוסקת בדיני המכרזים ממשיכה לעצב את גבולות הסמכות של ועדות המכרזים ואת קווי התפר שבין שלב המכרז לשלב החוזי. על פי הפסיקה, המכרז מהווה הליך טרום-חוזי, שמטרתו הסופית היא יצירת התקשרות חוזית. הודעת הזכייה במכרז נחשבת לקיבול המשכלל את החוזה (אלא אם מסמכי המכרז או הוראה חיצונית אחרת מתנים את תוקף ההתקשרות בקיומו של תנאי נוסף), ומשעה זו נכרת חוזה בין הצדדים. המכרז “נבלע” בתוך החוזה שנכרת. פסק דין שניתן לאחרונה (עת”מ 18610-07-24 ליאם נחמיאס חברה לבניין בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל ואח’), בוחן את שאלת סמכותה של ועדת המכרזים לשוב ולעסוק בפרשנות החוזה שנחתם בעקבות זכייה במכרז, שנים לאחר שההתקשרות יצאה לדרך.
הרקע העובדתי והסכסוך המשפטי
המכרז נשוא הדיון עסק בפרויקט לבניית 180 יחידות דיור בעיר אשקלון, במסגרת תכנית “דיור למשתכן”. במסמכי המכרז נכללו נוסחים שונים: חוזה חכירה ונספחיו מצד אחד, וחוזה בנייה מצד שני. ההבדל המהותי נגע למנגנון ההצמדה של מחירי הדירות למדד תשומות הבנייה. בחוברת המכרז נכתב כי ההצמדה תחול ממועד קבלת היתר הבנייה, בעוד שבחוזה הבנייה נכתב שההצמדה תחול כבר ממועד הגשת ההצעות למכרז. להבדל שבין התקופות משמעות כלכלית ניכרת, שכן מדובר בתקופה ארוכה שבה מחירי המדד משתנים ויכולים להוביל להפרשים של עשרות מיליוני שקלים, לרעת הזוכים במכרז.
הצדדים הסכימו מראש כי במדרג ההיררכי שנקבע במסמכי המכרז, חוזה הבנייה גובר על חוזה החכירה במקרה של סתירה. בכך יצרו מצב שבו בפועל, הוראת ההצמדה בחוזה הבנייה היא ההוראה המחייבת. החברה הזוכה הסתמכה על נוסח זה, חתמה על החוזים ופעלה על פיהם במשך שנים. ואולם, כאשר החלה החברה לשווק את הדירות בשנת 2023, עלה קול מחאה מצד רוכשים ודיירים פוטנציאליים, שטענו כי גביית הסכומים המוצמדים ממועד הגשת ההצעות מהווה גביית יתר, שכן ההסדר הנכון הוא הצמדה ממועד היתר הבנייה. בעקבות פניות אלה עצרו רשויות המדינה את שיווק הדירות, והנושא הובא לפתחה של ועדת המכרזים.
בדיון ראשון בשנת 2023 קבעה הוועדה כי לאחר שנים רבות מדובר במעשה עשוי שאין לשנותו. אלא שבעקבות עתירה שהגישו דיירים, חזרה בה הוועדה, קיימה שימוע לחברה הזוכה, והחליטה כי נפלה “טעות סופר” בחוזה הבנייה. בהחלטתה קבעה כי יש להחיל את מנגנון ההצמדה הקבוע במסמכי המכרז, ולא במנגנון בחוזה החתום. החברה הזוכה עתרה לבית המשפט וטענה כי ועדת המכרזים חרגה מסמכותה, וכי מרגע שנחתם החוזה אין לוועדה כל אפשרות לשוב ולפרש אותו.
ההכרעה השיפוטית
בית המשפט המחוזי בירושלים, מפי סגן הנשיא כב’ השופט רם וינוגרד, קיבל את העתירה במלואה. נקבע כי החלטת ועדת המכרזים ניתנה בחוסר סמכות מובהק ולכן היא בטלה. בית המשפט נימק את הכרעתו על בסיס שלושה נדבכים מרכזיים: עקרון “החוזה הנספח”; ההבחנה בין טעות סופר לבין פרשנות חוזה; וסמכויות וועדת המכרזים לפרש את ההסכם בהיעדר שינוי נסיבות.
עיקרון “החוזה הנספח”
הליך המכרז, אף שמהותו טרום-חוזית ונועד להוביל לכריתת חוזה עיקרי, יוצר כשלעצמו מסגרת נורמטיבית המכונה “חוזה נספח” (או “חוזה נלווה”, “חוזה טרומי”, או “חוזה מוקדם”). מסירת ההודעה לזוכה על זכייתו במכרז כמוה כקיבול המשכלל חוזה (ע”א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע”מ נ’ מדינת ישראל). עם החתימה על ההסכם בין המזמין למציע נבלע המכרז בחוזה והוא בא אל קיצו (עע”מ 3309/11 קוטלרסקי נ’ המועצה המקומית תל מונד). וכן ב-עת”מ 21698-03-18 צמד הגליל בע”מ נ’ מועצה מקומית ערערה בנגב –
“… תוקפם המחייב של מסמכי המכרז מבוסס, בין השאר, גם על דוקטרינת “החוזה הנספח”, כאשר תוכן החוזה הוא למעשה כללי ההתמודדות במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג, אשר בהסתמך עליו גורמים שונים מקבלים החלטות ומבצעים פעולות, חלקן בעלות משמעות כלכלית. בהתאם לכך, על מעצב המכרז לדעת כי לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות יהפכו כל פרטי המכרז לכאלו המחייבים את הרשות ולא ניתן יהיה לשנותם. קביעה זו מחדדת את הצורך בתכנון מפורט וקפדני של מסמכי ההתקשרות.”
עם חתימת ההסכם, ככלל, היחסים בין הצדדים מוסדרים על פי דיני החוזים. ועדת המכרזים פועלת אך ורק בשלב המכרזי, ותפקידה מסתיים עם כריתת החוזה. כל ניסיון של הוועדה לשוב ולעסוק בפרשנות ההסכם בשלב מאוחר הוא חריגה מסמכותה. וראה
בין תיקון “טעות סופר” לבין פרשנות ההסכם
שנית, בית המשפט הדגיש כי פעולות הוועדה להעדיף את הוראות המכרז על פני הסכם ההתקשרות, איננו תיקון “טעות סופר”. ניסיון הוועדה ומשיבות המדינה לחמוק מהקביעה לפיה הוועדה התיימרה לפעול כרשות שיפוטית ולהכריע בעניין פרשנות ההסכם, באמצעות טענתן לפיה כל פועלה לא היה אלא אמירה לפיה מדובר בתיקון טעות סופר בלבד. אלא שהובהר לעיל שלא מדובר בתיקון טעות סופר, אלא בהחלטה המשלבת קביעות עובדתיות יחד עם פרשנות משפטית. אף אם התיימרה הוועדה לבחון אך את קיומה של טעות סופר, נראה שהדבר נעשה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 16 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973. וכפי שפסק בית המשפט –
“… הקביעה לפיה נפלה טעות סופר בחוזה היא קביעה המבקשת לבחון מה היה אומד דעתם הסובייקטיבי של המתקשרים בחוזה והאם קיים פער בינו לבין נוסח ההסכם הכתוב… בעת הכרעה בבקשה לתיקון טעות סופר, שומה על בית המשפט להכריע מה היה אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, מה היתה “הסכמתם האמיתית” (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים עמ’ 169 (מהדורה שניה, 2018)), כאשר הכרעתו משקפת התאמה של נוסח החוזה לרצון הצדדים… דומה שלא בדרך זו פסעה הוועדה. הכרעתה משקפת את עמדתה לפיה כל שהיה עליה לעשות הוא לבחון את כוונתו של מנסח המכרז, ולא את אומד דעתם המשותף של הצדדים; וקביעותיה הנוספות, המושתתות על חוסר תום-לב שייחסה לעותרת ולא על “טעות סופר”, משקפות עמדה לפיה אומד דעתם של כל אחד מהצדדים להסכם היה שונה משל רעהו.”
במילים אחרות – הוועדה, הלכה למעשה, קבעה ממצאים עובדתיים בדבר תום הלב של החברה, בחנה את התנהלותה מול רמ”י, וקבעה פרשנות להסכם – הכרעה שיפוטית לכל דבר.
חריגה מסמכות של וועדת המכרזים
וועדת המכרזים ראתה את עצמה כמוסמכת להכריע בטענות הנוגעות לפרשנות החוזה, ועוסקות גם באירועים שהתרחשו לאחר הזכייה במכרז. ההכרעה שהוועדה התיימרה לקבל היא הכרעה שיפוטית לכל דבר ועניין. שעה שהסוגיה בעניין פרשנות ההסכם התעוררה כשלוש שנים ומחצה לאחר חתימתו, וכאשר הטענות הנוגעות לעניין זה אינן נובעות משינוי נסיבות, המסקנה המתבקשת היא שוועדת המכרזים אינה מוסמכת להידרש למחלוקת הפרשנית הנוגעת להוראות המסמכים השונים שנחתמו במסגרת המכרז. בפרט כאשר קיימת מחלוקת עובדתית בנוגע לשאלה אם סוגיית ההצמדה נדונה במפורש בין הצדדים קודם להגשת ההצעה ולמחלוקת העובדתית הסובבת את יצירת חוזה החכירה העדכני ומשמעותו.
פרשנות רחבה של תקנה 8א(א)(12) לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993, הקובעת שלוועדת המכרזים סמכות “לקבל כל החלטה הנדרשת לצורך ביצוע תפקידיה” – אינה יכולה להעניק לוועדה סמכות שיפוטית ללא גבול. מתן פרשנות חוזית לאחר חתימת ההסכם הוא עניין לבית המשפט האזרחי, ולא לגוף מנהלי שתפקידו מוגבל להליכי המכרז.
שינויים מוסכמים בחוזה לאחר זכיה במכרז
תשומת הלב כי פסק הדין הנ”ל עוסק בפרשנות חוזה על ידי ועדת המכרזים, באופן חד-צדדי. אולם, הצדדים רשאים לשנות, בהסכמה, את תנאי התקשרות בחוזה שנכרת בעקבות מכרז. מנקודת מבט חוזית, שינוי יכול להיות לגיטימי ורצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת שני הצדדים, במיוחד בחוזים מורכבים וארוכי טווח, ונובע משינויי נסיבות בלתי צפויים או עובדות שלא נלקחו בחשבון. לעומת זאת, מפרספקטיבת דיני המכרזים, שינוי כזה עלול לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים, לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז, ולפגוע באינטרס הציפייה של מציעים פוטנציאליים.
בית המשפט העליון (עע”מ 877/21 ממ”ל מפעלי מיחזור לישראל בע”מ נ’ מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה; עת”מ (מינהליים ב”ש) 2930-06-22 אריאל – וימאזור בקרת תנועה וחניה בע”מ נ’ ראש עיריית אשדוד) נמנע מקביעת חזקה גורפת האוסרת שינוי מאוחר או רשימה סגורה של מבחנים. במקום זאת, כל מקרה נבחן לגופו, תוך התחשבות בשיקולים עיקריים: שינוי נסיבות מהותי, חלוף הזמן מאז ההתקשרות (ככל שהזמן ארוך יותר, חבל הטבור בין המכרז לחוזה ניתק), מורכבות המכרז, היקפו ומשך ההתקשרות העתידית. ערך השוויון הוא עקרון על בדיני המכרזים, ויש להבחין בין שינוי הנדרש בשל קושי אובייקטיבי שכל מציע היה נתקל בו, לבין שינוי הנובע ממאפיינים ספציפיים של מציע אחד. שינוי הנובע מעובדות שהיו קיימות אך לא הובאו בחשבון מראש, מעורר חשש מוגבר לפגיעה בשוויון. עיינו כאן להרחבה בנושא שינויים בהסכם ההתקשרות לאחר זכיה.
לסיכום
פסק הדין בעת”מ 18610-07-24 משקף היטב את המתחים הפנימיים שבין דיני המכרזים לדיני החוזים, ומחדד את גבולות סמכותה של ועדת המכרזים. בית המשפט קבע קביעה עקרונית: מרגע שנחתם חוזה בעקבות זכייה, המכרז נבלע בתוכו, והוועדה אינה רשאית לשוב ולהידרש לפרשנות החוזה או לתיקונו, אף אם מתגלה לכאורה טעות מהותית. אף הסמכות הכללית הנתונה לוועדת המכרזים, איננה הרשאה מוחלטת לקבל החלטות שיפוטיות לאחר שנחתם החוזה. בכך חיזק בית המשפט את עקרון הוודאות המשפטית ואת ההגנה על אינטרס ההסתמכות של הזוכה, אך גם הציב רף מחמיר המגביל את אפשרות ההתערבות המינהלית בשלבים מאוחרים.
המסר המופנה לרשויות הציבוריות הוא חד וברור: האחריות לניסוח בהיר ומדויק של מסמכי המכרז מוטלת עליהן, וכל טעות או אי־בהירות עלולות להוביל להשלכות כבדות משקל. מנגד, היזמים והקבלנים יכולים להיווכח כי המשפט המינהלי עומד לימינם ומגן עליהם מפני שינוי חד צדדי של תנאים שנקבעו והוסכמו בחוזה.
במשרד עו”ד וולר ושות’ אנו רואים בפסק דין זה נדבך נוסף בהעמקת היציבות, השקיפות והשוויון בדיני המכרזים הציבוריים. ליווי משפטי נכון החל משלב כתיבת מסמכי המכרז ועד לחתימת ההסכם הוא תנאי הכרחי להבטחת תהליך תקין והוגן. אנו מלווים משרד ממשלה, רשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, גופים ציבוריים ופרטיים בכל שלבי ההליכים המכרזיים. צרו קשר עכשיו.
