מהו פיצול מכרז?
פיצול מכרז הוא החלטה של ועדת המכרזים שלא להעניק את מלוא הזכייה למציע אחד, אלא לחלק אותה בין שני מציעים או יותר. זוהי פעולה מנהלית המבוצעת לאחר פרסום מכרז פומבי אשר תוכנן כהתקשרות אחת, אך בפועל מחולק למספר התקשרויות על בסיס סכומים, אזורים גיאוגרפיים, התמחות מקצועית או שלבי ביצוע. פיצול יכול להיעשות גם בדרך של מימוש חלקי של ההתקשרות, כך שחלק מן העבודה או השירות נמסר לזוכה, והיתר אינו ממומש כלל במסגרת אותו מכרז.
כאשר הפיצול מתבצע על בסיס סמכות מפורשת ותוך הקפדה על עקרונות המשפט המינהלי, הוא עשוי לשמש כלי ניהולי חשוב: התאמת היקפי עבודה, פיזור סיכונים, פיזור גאוגרפי, מניעת ריכוזיות, חיזוק התחרותיות ובקרה תקציבית. עם זאת, בהיעדר הוראה מפורשת או כאשר הפיצול מבוצע מטעמים שאינם ענייניים, המשמעות המשפטית היא פגיעה ישירה בשוויון, בשקיפות ובהגינות, ובמקרים מסוימים אף פגם היורד לשורשו של ההליך המכרזי.
עקרונות היסוד: שוויון, שקיפות ומידתיות
עקרונות היסוד של דיני המכרזים אינם רק קווים מנחים כלליים. הם מהווים מסגרת נורמטיבית מחייבת, אשר בלעדיה לא ניתן להבטיח הליך מכרז תקין, יעיל ולגיטימי. הם משקפים את התכליות העומדות בבסיס דיני המכרזים: שמירה על טוהר המידות, הבטחת תחרות הוגנת בין מציעים, הגנה על כספי הציבור, ושימור אמון הציבור ברשויות הציבוריות. לפיכך, הם משמשים כבסיס לבחינת חוקיותו של כל מהלך מכרזי, לרבות שאלת סמכות הפיצול.
עקרון השוויון
מחייב כי כל המציעים יתמודדו על בסיס תנאים אחידים, ברורים וצפויים מראש. כאשר הרשות מפרקת את ההתקשרות לחלקים, ללא עיגון מוקדם, היא משנה בדיעבד את תנאי ההתמודדות. שינוי כזה פוגע בהסתמכות המציעים וביכולתם להעריך את הכדאיות הכלכלית של הצעתם.
עקרון השקיפות
משלים את עיקרון השוויון. הוא מחייב את הרשות לפרט מראש ובצורה מלאה את כל האפשרויות העומדות לרשותה, לרבות אפשרות פיצול, הקריטריונים לפיצול, היקפו ומועד הפעלתו. פיצול הנעשה "במחטף", לאחר הגשת ההצעות או לאחר פתיחתן, יוצר מראית עין של שרירות ואפליה, ועל כן נחשב לפגם קשה הפוגע באמון הציבור. שקיפות אינה עניין טכני בלבד; היא תנאי יסודי להבטחת הוגנות, ציפייה סבירה ותחזית כלכלית מצד המציעים.
עקרון תום הלב
מעניק תוכן מהותי לחובתה של הרשות לפעול בהגינות חוזית ומנהלית כאחד. מכרז הוא הליך דו-ממדי: הוא גם מנהלי וגם חוזי. פיצול שלא הוצהר מראש פוגע בהסתמכות המציעים, מפר את הציפייה הלגיטימית שלהם למערכת תנאים יציבה, ועלול להיחשב כהפרת החוזה הנספח למכרז או כפעולה מנהלית בלתי סבירה.
מה היתרונות והחסרונות לפיצול מכרז?
הבחינה הכלכלית של פיצול מכרז אינה נלווית או משנית לשאלת החוקיות המנהלית, אלא מהווה נדבך מהותי בה. רשות ציבורית מחויבת לנהל את כספי הציבור על פי עקרונות של יעילות, חיסכון, תכנון ארוך טווח וניהול סיכונים. לפיכך, כל החלטה בדבר פיצול מכרז צריכה להיבחן גם במשקפיים כלכליים, ובמסגרת ניתוח סדור של יחס העלות תועלת הציבורית, הן בטווח הקצר והן בטווח הארוך. ניתוח זה יכלול, לכל הפחות, הערכה של השפעת הפיצול על מחירי ההתקשרות, על מבנה השוק, על איכות השירות או העבודה ועל עלויות הניהול והפיקוח המוטלות על הרשות.
הבחינה הכלכלית כוללת, באופן מובנה, שני רכיבים מרכזיים: יתרונות אפשריים מובהקים, לצד חסרונות וסיכונים לא מבוטלים.
מה יתרונות פיצול מכרז?
- פיצול עשוי להקנות לרשות גמישות תפעולית משמעותית. במקום ריכוז כל היקף העבודות או השירותים בידי ספק יחיד, רשאית הרשות, כאשר הדבר מעוגן מראש, לחלק את ההתקשרות בין מספר מבצעים. בכך היא יכולה להתאים את היקף ועלות ההתקשרות לצרכים משתנים, לשינויים תקציביים, לשונות בגידול האוכלוסייה או בביקוש לשירות, ואף להגיב למצבי חירום או שינויים במדיניות.
- פיצול מאפשר גם הסתמכות על מומחיות ייחודית של ספקים שונים. לעיתים, תחום הפעילות הנדון במכרז מורכב מתתי תחומים שונים, שכל אחד מהם מצריך רמת מומחיות אחרת, טכנולוגיה אחרת או פריסת פעילות שונה. התקשרות עם מספר זוכים, שכל אחד מהם מומחה ברכיב אחר של השירות, עשויה להוביל לשיפור איכותי של השירות לציבור, לצמצום כשלים מקצועיים ולהקטנת תלות בספק יחיד.
- יתרון נוסף טמון ביכולת מניעת מונופול או יתרון לא מידתי למציע בודד. כאשר כל ההיקף נמסר לזוכה יחיד, במיוחד בשווקים ריכוזיים, עלול להיווצר מבנה שוק שבו ספק אחד נהנה מעוצמה עודפת מול הרשות ומול משתמשי הקצה. פיצול ההתקשרות בין מספר מציעים עשוי להקטין את עוצמת השוק של כל אחד מהם, לשמר תחרות גם בשלב הביצוע, ולמנוע מצב של "שביית" הרשות בידי ספק יחיד לצורך הארכות והתקשרויות עתידיות.
- מימד נוסף הוא האפשרות לנהל התקשרות חלקית כאשר רק חלק מן ההצעה אטרקטיבי. לעיתים ההצעה של מציע מסוים כוללת רכיבים שונים, שחלקם מציעים יתרון כלכלי או איכותי מובהק, ואילו אחרים פחות משתלמים. כאשר נשמרה לרשות מראש סמכות ברורה לפיצול, היא רשאית להעדיף רק את אותם רכיבים אטרקטיביים, ובכך להשיג תועלת גבוהה יותר במסגרת תקציב נתון.
- מתן מענה לסיטואציה של שינוי בנסיבות לאחר פרסום המכרז, במקום ביטול מכרז.
מה חסרונות פיצול מכרז?
- מנגד, לפיצול נלוות עלויות כלכליות ותפעוליות משמעותיות. בראשן, עלויות כפולות או מוגברות בניהול, פיקוח והתקשרויות. התקשרות עם מספר זוכים במקום עם ספק יחיד מחייבת חתימה על מספר חוזים, ניהול מספר ממשקי עבודה, הכנת מספר תכניות עבודה, פיקוח על עמידה נפרדת בכל אחד מן ההסכמים, וטיפול בסוגיות של תיאום בין הגורמים השונים. כל אלה מתורגמים לשעות עבודה נוספות של הדרג המקצועי, לגידול בעומס המנהלי ולפעמים אף לצורך בתוספת כוח אדם.
- חיסרון נוסף הוא הקושי בתיאום בין מבצעים שונים. כאשר מספר ספקים פועלים בעת ובעונה אחת באותו מרחב גיאוגרפי, באותן מערכות מידע או באותם תשתיות, נדרש מנגנון תיאום מורכב. אם לא ינוהל כראוי, עלול להוביל לעיכובים, לכפילויות עבודה, להתנגשות אחריות, ל"נפילות בין הכיסאות" ולהתדרדרות באיכות השירות או ברמת הבטיחות.
- פיצול עשוי לפגוע גם ב אפקטיביות של יתרון הגודל. לעיתים, דווקא איחוד היקף העבודות במסגרת התקשרות אחת מאפשר למציע להציע מחירים נמוכים יותר, היות שהוא נהנה מהיקף פעילות רחב, פריסת עלויות קבועות על פני היקף גדול, ומיצוי יתרונות לוגיסטיים וקבלניים. פיצול ההתקשרות למספר חלקים מצמצם את היתרון הזה, ועלול להוביל לעלייה במחיר הממוצע ליחידת שירות או ליחידת עבודה.
- הפיצול עלול ליצור סיכון ליצירת מראית עין של העדפה פסולה או "תפירת" מכרז. כאשר חלקים מסוימים מן העבודה נמסרים למציע ספציפי בנסיבות שאינן ברורות או שאינן מגובות בנימוקים מקצועיים, עשויה להיווצר תחושה כי נעשה שימוש בסמכות הפיצול כדי להיטיב עם מציע מסוים, לעקוף את תוצאות המכרז או להרחיק מהזכייה מציעים לא רצויים. מראית עין זו, גם אם בפועל לא נעשה עוול, היא כשלעצמה פוגעת באמון הציבור ובתפיסת נקיון ההליך המכרזי.
ההיבט הכלכלי אינו עומד לבדו, אלא נשזר בתוך מארג רחב של שיקולים משפטיים ומנהליים. פיצול מכרז יכול להוות כלי כלכלי יעיל, אולם רק כאשר הוא מבוסס על ניתוח עלות תועלת מהותי, משולב בעמידה קפדנית בדרישות הדין, ונעשה מתוך ראייה מערכתית של אינטרס הציבור ולא מתוך שיקולי נוחות רגעיים או העדפה בלתי עניינית.
המסגרת המשפטית לפיצול מכרז
ב-ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות', הגדיר בית המשפט העליון את ההליך המכרזי כ –
"…מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בעל המכרז קובע בהזמנתו, תנאים, אשר במסגרתם מתנהל המשא והמתן. תנאים אלה כוללים בין השאר, את מהותה ותכונותיה של ההצעה שתוגש על–ידי המשתתפים, את מועד הגשתה ותנאים הנלווים לה…"
מציע שהצעתו איננה תואמת את תנאי המכרז – אינו "עונה" למכרז. בהיעדר נקודת מפגש בין המכרז לבין ההצעה אין במענה שהציע כדי להועיל. גם עורך המכרז נוטל על עצמו מחויבות. זוהי המחויבות לבחון את ההצעות בראי התנאים הכלולים במכרז. במובן זה יש בפרסום המכרז משום הצהרה והתחייבות מצד בעל המכרז כי ההצעות שתתקבלנה במענה למכרז, תיבחנה לאור התנאים הקבועים במכרז. הצהרה זו הכלולה במפורש או מכללא במכרז מצרה את חופש הבחירה שעומד בפני עורך המכרז בעת שהוא מחליט לקבל את ההצעה או לדחותה. סירוב לקבל הצעה מסוימת, שאינו מתיישב עם ההתחייבות העולה מן המכרז, עשוי להיחשב כהפרת התחייבויותיו החוזיות.
כיצד ניתן לפצל מכרז כחוק?
עורך המכרז יכול לשריין לעצמו במכרז את הזכות לקבל הצעה מסוימת רק בחלקה (קיבול חלקי) – רק אם יש בעניין זה הוראה מפורשת וברורה בתנאי המכרז. בהיעדר הוראה כזו, בעל המכרז אינו רשאי לפצל הצעות. הלכה זו נועדה להבטיח הגינות כלפי המציעים, שכן הצעתם מהווה איזון בין יתרונות וחסרונות, ופיצול ללא ידיעה מראש עלול לשבש איזון זה. בג"ץ 462-79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה [פורסם בנבו] קבע כי –
"…אם בעל המכרז ישמור לעצמו בצורה ברורה ומפורשת, כאחד מתנאי המכרז, את כוח הפיצול, שוב לא יוכל המציע לבוא בטענה כי בעל המכרז שיבש את מערכת האיזונים שהמציע יצר לעצמו" .
תנאי זה במכרז קושר את המציע גם במקרה שבו התקבלה הצעתו באופן חלקי, שהרי משהסכים לתנאי המכרז, צריכה הצעתו להתאים גם לאפשרות הפיצול בין חלקי ההצעה. במקרה כזה, הקיבול, אף שהוא מקבל את ההצעה אך "בחלקה", תואם בפועל מצד אחד את תנאי המכרז ומצד אחר את ההצעה, שחייבת לכלול גם נכונות להתקשרות "חלקית"; ושוב אין הברירה בידי המציע לחזור בו מהצעתו.
מה השלכות פיצול מכרז שנעשתה ללא הוראה במכרז?
כאשר עורך המכרז מקבל רק חלק מהצעה, והזכות לפיצול לא נשמרה באופן מפורש במסמכי המכרז, קיבול זה אינו חופף את ההצעה המקורית ונחשב להצעה חדשה. זאת, בהתאם לסעיף 11 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. במקרה כזה, ברירת הקיבול עוברת אל המציע המקורי, והוא אינו מחויב עוד להצעתו. בנוסף, פעולה כזו עלולה להיחשב כהפרת התחייבותו של עורך המכרז כלפי המציע מכוח "החוזה הנספח" למכרז.
האם ניתן לפצל את המכרז כאשר העבודות מחולקות מראש?
גם העובדה שנושא המכרז מאפשר את פיצול העבודות לחלקים, אין בה כדי להתיר את הפיצול, אם אין הוראה ברורה בעניין זה בתנאי המכרז. זאת ועוד, גם התנאי הגנרי, לפיו עורך המכרז "אינו מתחייב לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא", נותנת בידי עורך המכרז את הברירה שלא לקבל אף לא אחת מן ההצעות. אולם, אין בה, כשלעצמה, כדי ליתן לעורך המכרז את הכוח לפצל את אחת ההצעות ולקבל חלקים ממנה.
פיצול לגיטימי לעומת תפירת מכרז
יש להבחין בין פיצול מכרז לגיטימי, שהוא כלי ניהולי ומשפטי מקובל, לבין "תפירת מכרז" – מהלך פסול בעל מאפיינים של שחיתות. בעוד שפיצול לגיטימי נעשה מתוך שיקולים ענייניים ומוגדרים מראש, תפירת מכרז מתבצעת במטרה מוצהרת או מוסתרת להעדיף מציע מסוים, על חשבון עקרונות היסוד של דיני המכרזים.
טבלת השוואה בין מודלים של פיצול מכרז
| מודל פיצול | מאפיינים עיקריים | יתרונות משפטיים ותפעוליים | חסרונות וסיכונים | סיכונים משפטיים ייחודיים | מצבים בהם המודל מתאים | דרישות עיגון ותיעוד |
| פיצול לפי תתי-תחומים מקצועיים | פיצול המכרז למספר תחומי מומחיות: לדוגמה ציוד, תחזוקה, מערכות מידע, כוח אדם, פיקוח. | ניצול מומחיות ספקים; שיפור איכות השירות; אפשרות להעסיק ספקים מובילים בכל תחום; תחרות ממוקדת בכל תת-תחום; התאמה מקצועית גבוהה. | ריבוי התקשרויות; עומס פיקוח; פוטנציאל לחוסר תאום מקצועי; עלויות ניהול נוספות. | חשש להעדפת מציע בחלק מהתחומים; טענה ל"תפירת תחום" לטובת מציע מסוים; פיצול לא מידתי בין תתי-התחומים. | פרויקטים רב-תחומיים הכוללים התמחות טכנית מגוונת; מערכות מורכבות; שירותים המשלבים מספר דיסציפלינות. | עיגון מפורש לחלוקה לפי תחומים; נימוק מקצועי לכל תחום; תיעוד בחוות דעת; הגדרת גבולות האחריות בין ספקים. |
| פיצול גיאוגרפי (אזורי) | חלוקת המכרז לאזורים: צפון/דרום/מרכז; מתחמים; כמה רשויות; פיצול שטחים. | תחרות רחבה; התאמה לפריסה גיאוגרפית; נגישות של ספקים קטנים; מניעת ריכוזיות; שיפור איכות השירות באזורי ביצוע. | פערי ביצוע בין אזורים; מורכבות פיקוח; שונות באיכות השירות; עלות גבוהה כששוק מצומצם באזור מסוים. | טענה להטיה גיאוגרפית; חלוקה שרירותית; העדפת ספק מקומי ללא הצדקה; חשש ליצירת חסמי תחרות. | מכרזי תפעול, ניקיון, שמירה, איסוף פסולת, ניהול מתקן, עבודות שטח; שירותים המבוססים על פריסה פיזית. | ניתוח גיאוגרפי מקדים; חלוקה רציונלית לאזורים; עיגון במסמכי המכרז; פרסום הסבר לחלוקה; מנגנוני מדידה אחידים. |
| פיצול לפי שלבי ביצוע | פיצול על ציר הזמן: שלב תכנון, שלב ביצוע, שלב תחזוקה; חלוקה לפי אבני דרך פרויקטליות. | פיקוח על איכות בכל שלב; אפשרות להחלפת ספקים במידת הצורך; הפחתת סיכון בפרויקטים גדולים; התאמת כח אדם ותמחור לכל שלב. | סרבול; הארכת לוחות זמנים; הפרדות בין גורמים מקצועיים; העברת מידע לא רציפה. | טענה לשינוי מהותי של מתווה המכרז המקורי; אובדן יציבות למציעים; יצירת יתרון מלאכותי לספק שמבצע שלב ראשוני. | פרויקטי תשתית, מערכות מידע, פרויקטים הנדסיים; עבודות המחייבות שלבים נפרדים. | עיגון מלא של מתווה השלבים; קביעת תנאי מעבר בין שלבים; תיעוד הנימוקים לפיצול; הנחיות תיאום בין מבצעים. |
לסיכום: פיצול מכרז
עורך דין לענייני מכרזים
אם אתם שוקלים לפרסם מכרז הכולל אפשרות לפיצול, או מתמודדים מול גוף ציבורי שביצע פיצול שנראה בעייתי – זהו הרגע לפעול. משרד עורכי דין וולר ושות' מלווה ומייעץ למשרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, רשויות מקומיות, חברות ציבוריות ופרטיות בהליכי מכרז מורכבים, ומספק ייעוץ משפטי אסטרטגי שמבטיח שהליך הפיצול יעמוד בכללי החוק ומול כל ביקורת. צרו קשר עוד היום לייעוץ מקצועי: נבחן את המכרז, ננתח את הסיכונים ונציע פתרונות משפטיים מעשיים שיגנו עליכם מפני עתירות וביקורת מנהלית.
נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, מלכ"רים וגופים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף ומורכבים, החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים, התנאים ואמות המידה, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.
פורסם ביום 15/06/2025. עידכון אחרון: 17/05/2026.
