מיזמים משותפים ופטור מחובת מכרז ברשויות המקומיות

פסק דין של בית המשפט העליון שניתנה לאחרונה, עסק בנוהל “מיזמים משותפים” שקבעה עיריית ירושלים. בהתאם לנוהל, העירייה מתקשרת עם גופים פרטיים בהתקשרויות חוזיות לביצוע פרויקטים משותפים תוך מימון משותף של העלויות. המקור החוקי, לשיטת העירייה, הוא הפטור הקבוע בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, וזאת בדרך של היקש או בדרך של פרשנות מרחיבה. בית המשפט העליון פסק כי אין מקום להחיל על רשות מקומית בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה, פטורים ממכרז שקבועים בתקנות חובת מכרזים ואשר עניינם התקשרויות של השלטון המרכזי. בכך מופרת שלא כדין חובת המכרז הקבועה בסעיף 197 לפקודת העיריות, ונפגעות התכליות החשובות המונחות בבסיס חובה זו. המסקנה המתבקשת היא כי נוהל מיזמים משותפים מנוגד לדין ודינו להתבטל. עת”מ 6135-11-21 התעוררות בירושלים (ע”ר) ואח’ נ’ עיריית ירושלים ואח’.

מהו מיזם משותף?

מיזם משותף (Joint venture) הוא צורה להקצאת משאבים, בדרך של שותפות בין המדינה לבין ארגון חברה אזרחית. לרוב, מדובר בפעילות חובה או יזומה, ביוזמה עיקרית של המדינה, ובמעורבות גבוהה בביצוע הפעילות מצד המדינה. תקנה 3(30) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993 מאפשרת למשרד ממשלתי או יחידת סמך, להתקשר בהליך של פטור מחובת מכרז לשם ביצוע מיזם למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט, התיישבות, עלייה, מחקר או למטרה דומה, אשר יפעל ללא כוונת רווח, עם מי שתורם ממקורותיו לפחות מחצית מעלות ביצוע המיזם.

חובת מכרז פומבי והחריגים לה

סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע: “לא תתקשר עירייה בחוזה…להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי“. סעיף זה מחיל על עיריות את הכלל שעניינו חובת מכרז פומבי. התכליות הציבוריות שבבסיס החובה האמורה ידועות ומוכרות. לצד הכלל האמור בדבר חובת קיום מכרז, סעיף 198 לפקודת העיריות מסמיך את שר הפנים להתקין תקנות ולקבוע במסגרתן סוגי עסקאות בהן העירייה תהיה רשאית להתקשר ללא מכרז. בעקבות כך, התקין שר הפנים את תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח-1987. תקנה 3 לתקנות העיריות קובעת רשימה של סוגי חוזים לגביהם העירייה פטורה מהחובה לערוך מכרז.

נוהל מיזמים משותפים

רשימת הפטורים הקבועה בתקנה 3 לתקנות העיריות, מעלה כי תקנה 3(14) לתקנות הנ”ל קובעת פטור מחובת מכרז ביחס לביצוע מיזם משותף ללא כוונת רווח עם עירייה. ודוק, הפטור האמור מוגבל למלכ”ר שהעירייה מחזיקה ב-40% לפחות מהונו או מכוח ההצבעה בו או בכוח למנות 40% לפחות מחברי הגוף המנהל שלו. כמו כן, הפטור האמור כפוף למגבלות נוספות, ובהן הדרישה כי המלכ”ר יתרום ממקורותיו לפחות מחצית מעלות ביצוע המיזם. הסדר הפטור הנ”ל של מיזם משותף עם עירייה לפי תקנה 3(14) לתקנות העיריות, מצומצם בהיקפו ביחס להסדר הפטור של מיזם משותף עם משרד ממשלתי או יחידת סמך לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993

הוראות המעניקות פטור ממכרז יפורשו בצמצום

ב-עע”ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ’ הרטמן [פורסם בנבו], בחן בית המשפט העליון את טענת הרשות המקומית, לפיה היא היתה רשאית להתקשר בפטור ממכרז. זאת, בהיקש מתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת מכרזים הקובעת פטור ממכרז ביחס להתקשרויות של המדינה. כב’ השופטת ברק-ארז ציינה בפסק דינה באותה פרשה בזו הלשון:

“אין לפרש את ההוראות שעניינן פטור מחובת המכרז על דרך ההרחבה. המקרה שבפנינו אינו חוסה תחת כנפיו של הפטור המעוגן בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ז-1987…אכן, מצב דברים זה יוצר שוני בין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזיהן של רשויות מקומיות לבין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזים של השלטון המרכזי לפי התקנות שהוצאו לפי חוק חובת המכרזים, התשנ”ב-1992. אולם, כל עוד לא אוחדו דיני המכרזים כולם תחת קורת גג אחת זוהי תוצאה בלתי-נמנעת. זאת ועוד: לעתים יש אף מקום להבחנות בין הפטורים שחלים על רשויות מקומיות, מצד אחד, ועל השלטון המרכזי, מצד אחר. מטעם זה, אף שגם עירייה עשויה להיחשב ‘תאגיד שהוקם בחוק’ כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים, התשנ”ב-1992 …, דומה שכוונת המחוקק היא שלעת הזו יחולו על העיריות ההסדרים הספציפיים בתחום המכרזים כקביעתם בפקודת העיריות [נוסח חדש] והתקנות שהוצאו על-פיה. חוק חובת המכרזים ותקנותיו עשויים לשמש מקור השראה, אך אינם מחליפים את ההסדרים המיוחדים למכרזים בשלטון המקומי”.

ב-עע”ם 1777/14 חן המקום בע”מ נ’ עיריית קריית אונו, קבעה כב’ השופטת (כתוארה דאז) חיות, כי –

“… אין מקום להענקת פטור [מחובת מכרז] על דרך ההיקש מתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993. הוראות לפטור ממכרז מן הראוי לפרש באופן דווקני ומצמצם בהיותן חריג לכלל המחייב עריכת מכרז…והענקת פטור על דרך ההיקש אינה מתיישבת עם גישה פרשנית זו”.

שימוש בסמכויות הכלליות של הרשות המקומית 

בית המשפט העליון, דחה את טענת עיריית ירושלים, לפיהן הנוהל המעניק פטור ממכרז, מבוסס על סמכותה הכללית של העירייה לפי סעיפים 249(2) ו-249(31). סעיפים אלה קובעים כי עירייה רשאית להקים, לקיים ולנהל שירותים לתועלת הציבור, וכן למלא את תפקידיה ביחד או בשותפות עם גופים אחרים. דא עקא, בניגוד לטענת העירייה , לא ניתן לראות בסעיפים האמורים כמקימים פטור מחובת מכרז. פרשנות מרחיבה מסוג זה תוביל לריקון מתוכן של חובת המכרז הפומבי. משמעותה תהיה מתן סמכות עצמאית לקביעת פטורים מחובת קיום מכרז לפי שיקול דעתה של כל רשות מקומית.

שקיפות ועקרונות תחרות אינם מחליפים את חובת המכרז

העירייה הפנתה להסדר הקבוע בנוהל שעניינו פרסום “קול קורא” לציבור להציע לעירייה ביצוע פרויקטים משותפים. לטענת העירייה, מאחר שההסדר האמור מבוסס על עקרונות של שקיפות ותחרותיות, אין הצדקה לביטול הנוהל. אולם, העובדה שנקבע הסדר של “קול קורא”, המבוסס על עקרונות של שקיפות ותחרותיות, אינה משנה מכך שההתקשרויות לפי הנוהל מתבצעות ללא מכרז פומבי.

פרסום “קול קורא” לפי הנוהל אינו מקיים את הדרישה לעריכת מכרז פומבי לפי סעיף 197 לפקודת העיריות. זאת, על אף העדרו של חריג או פטור מתאים מהחובה לקיום מכרז לפי תקנות העיריות. משכך, אין בטיעון בדבר עקרונות של שקיפות ותחרותיות, כדי לשנות מן המסקנה בדבר אי חוקיותו של הנוהל הנדון.

מסקנות:

רשות מקומית אינה רשאית להתבסס על הוראות פטור ממכרז שנקבעו ביחס להתקשרות של המדינה לפי תקנות חובת מכרזים. עליה להתבסס על הוראות הפטור ממכרז כפי שנקבעו בתקנות העיריות (מכרזים), או בצו המועצות המקומיות, או בצו המועצות האזוריות. אין מקום להחיל על רשות מקומית בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה, פטורים ממכרז שקבועים בתקנות חובת מכרזים ואשר עניינם התקשרויות של השלטון המרכזי. מכל מקום, יש לפרש פטורים ממכרז באופן מצמצם בהיותם חריג לכלל המחייב מכרז. אין להחיל פטורים ממכרז בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה.

עורך דין מומחה לדיני המכרזים

אחד מתחומי ההתמחות המרכזיים של משרד וולר ושות’, הוא תחום הרשויות המקומיות והמכרזים. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים, לחברות עסקיות ולמלכ”רים, ההיכרות של עורכי הדין במשרד וולר ושות’, היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים, בייצוג מתמודדים בשימוע, ועוד. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.