העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות, מציבות במרכז את סוגיית ניגוד עניינים של העובד, נוכח הזיקה שבין קרובי המשפחה, ובשים לב לממשקי העבודה המשותפים. בית המשפט העליון, בערעור על פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, משרטט את ההלכה המשפטית בעניין פרשנות הסדרים בתחום ניגודי העניינים ברשויות המקומיות, וההבחנה בין העסקת עובדים קרובי משפחה, לבין חוזים עם נבחרי ציבור (וקרוביהם). סוגיות אלו הן בעלות השלכות רוחב על טוהר המידות בשלטון המקומי, על פעילותו התקינה ועל אמון הציבור בו. סקירה בנושא העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות, ניגודי עניינים, ועדת מינהל השירות במשרד הפנים, ועוד.
הכלל האוסר ניגוד עניינים ברשויות המקומיות
עקרון יסוד בשיטה המשפטית הוא כי אסור לבעל תפקיד ציבורי להימצא במצב של ניגוד עניינים. כלל זה הוא מניעתי וצופה פני עתיד. תחולתו של הכלל רחבה, והוא חל גם בהיעדר הוראת חוק מפורשת, שכן “מדובר בעקרון יסוד אוניברסלי ‘המרחף’ מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים“. וראה: בג”צ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה – מועצת עיריית פתח תקווה ואח’; בג”צ 595/89 משה שמעון ואח’ – שלום דנינו ואח’; בג”ץ 2419/94 פריד נ’ ראש העיר טירת הכרמל; בג”ץ 595/89 שמעון נ’ הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים.
האיסור להימצא בניגוד עניינים מבטא את כללי הצדק הטבעי, אשר אוסרים על משוא פנים ודעה קדומה, ומחייבים את הרשות לפעול בהגינות ובתום לב. הכלל אף נובע מחובת האמון של בעל התפקיד הציבורי לציבור, שלא להימצא במצב שבו קיים חשש לניגוד בין חובתו לפעול לטובת הציבור, לאינטרסים אחרים. טעם נוסף לכלל הוא הגנה על פעילותו התקינה של המינהל הציבורי, המחייבת כי בעל התפקיד לא יעמיד לנגד עיניו טובה אחרת מלבד טובת התפקיד. כמו כן, ניגוד העניינים פוגע באמון הציבור במינהל הציבורי, שכן עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מעלה את החשש שבעל התפקיד יושפע משיקולים זרים. לכך יש להוסיף את העובדה שחברי המועצה בשלטון המקומי (למעט ראש הרשות וחלק מסגניו), אינם זכאים לשכר בעבור כהונתם. וכפי שכתב כב’ השופט מזוז בבג”ץ 415/19 לוי נ’ שר הפנים –
“הקרבה בין הדרג הנבחר והדרג הפקידותי בשלטון המקומי לבין בעלי אינטרסים בתחומי הרשות המקומית, לרבות קרבה משפחתית, הכרות אישית וזיקות של אינטרסים כלכליים, היא רבה יותר מאשר במישור השלטון המרכזי, בעיקר ברשויות לא גדולות, וגם הזיקה והתלות של נבחרי הציבור בבעלי אינטרסים כלכליים, גדולה יותר […] מובן שמציאות זו מייצרת כר נרחב לחשש כי החלטות יתקבלו מתוך ניגוד עניינים, בכוח ובפועל.”
איסור על חבר מועצה להיות צד לחוזה או לעסקה עם הרשות המקומית
סעיפים 122א לפקודת העיריות וסעיף 103א לצו המועצות המקומיות, קובעים הסדר סטטוטורי ביחס לחברי מועצה שהם בעלי עניין בחוזים ועסקאות שנעשים עם הרשות המקומית. התכלית העומדת ביסוד איסור ההתקשרות היא “למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין ‘קרובו’, בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים.”
הוראות חוק אלו אוסרות על חבר מועצה להיות צד לחוזה או לעסקה, מול הרשות המקומית. האיסור אינו מוגבל לחבר המועצה עצמו, והוא חל גם ביחס לגורמים נוספים שמנויים בסעיף, אשר לחבר המועצה עניין אישי ישיר בהם. בין גורמים אלה נמנה גם קרוב משפחתו של חבר המועצה. קרוב משפחה הוגדר לצרכי הסעיף באופן מצומצם, שכולל אך קרובי משפחה מדרגה ראשונה: בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות. נקבע כי הפרת האיסור ביודעין עולה כדי עבירה פלילית, שהרשעה בה נושאת עמה קלון. לצד זאת, נקבעו מספר סייגים, המאפשרים את ההתקשרות, בהתקיים שני תנאים מצטברים. האחד, אישור מועצת העיר ברוב של שני שלישים מחבריה. והשני, ואישור שר הפנים. החלטה על מתן היתר טעונה פרסום ברשומות.
קרי, התכלית של איסור ההתקשרות היא ניגוד עניינים בין חובתו של חבר המועצה למלא את תפקידו לטובת הציבור לבין אינטרס פרטי-כלכלי שלו. זהו פתח לפגיעה בטוהר המידות ברשות המקומית. בכלל זאת, מטרת האיסור היא למנוע מתן טובות הנאה לחבר המועצה ברשות המקומית, תוך ניצול היתרונות העומדים לו מתוקף תפקידו ומעמדו. בנוסף, איסור קטגורי על התקשרויות מסוג זה פועל לחיזוק אמון הציבור ברשות המקומית. בנוסף לכך, ההסדרים נועדו להגן גם על שיקול הדעת העצמאי של חבר המועצה, למול החשש כי ההתקשרות עם חבר המועצה תיעשה לשם השפעה פסולה על שיקול דעתו. לסיכום – סעיפים 122א ו-103א מכוונים בעיקרם לניגוד העניינים הפוטנציאלי של חבר המועצה, שההתקשרות בחוזה העסקה עמו, או עם קרובו, נועדה להטיב עמו ולחשש מפגיעה מטוהר המידות.
אמת מידה למתן אישור שר הפנים להתקשרות בין רשות לבין חבר מועצה
בית המשפט התייחס בהרחבה, במספר פסקי דין, לשיקולים הרלוונטיים למתן אישור שר הפנים. בין היתר, הבהיר בית המשפט כי מתן אישור עשוי להיות מוצדק, בהפעלת השיקולים הבאים, ובנסיבות הבאות:
- קיים צורך מובהק בקיום ההתקשרות. לדוגמה, מקרה של ספק יחיד לביצוע עבודה או שירותים חיוניים.
- מקרים אחרים של כורח השעה.
- במכרזי כוח אדם, יש להקפיד הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הכשירות, ודרישה של תצהירים לשלילת החשש למהלך פוליטי פסול. קיומם של “כישורים מיוחדים” עשוי להצביע על כך שיש אינטרס ציבורי בהעסקה, ואין מדובר במינוי משיקולים זרים.
- מידת השכיחות של התקשרויות מסוג זה באותה הרשות. במילים אחרות, האם זהו דפוס פעולה שיטתי, או מקרה חריג של נסיבות מיוחדות.
התקשרות בחוזה העסקה עם הרשות המקומית
ברור כי, ככלל, התקשרות בחוזה בין הרשות המקומית לבין נבחר ציבור, או קרובו – אסורה. אולם מה באשר להתקשרות בדרך של העסקה ברשות המקומית, במכרז כוח אדם?
יישום עקרונות הפרשנות התכליתית על סעיפים אלה מוליך למסקנה כי, מבחינה לשונית, האיסור שקבוע בסעיף 122א חל על “חוזה או עסקה”. לשונו של הסעיף היא כללית וגורפת, ואין בו עיגון להבחנה בין סוגי חוזים שונים. גם בחינת ההיסטוריה החקיקתית מעלה כי אין מקום להבחין בין חוזה העסקה לבין חוזה למתן שירותים. זאת, מכיוון שבשני המקרים מתקיימת התכלית שביסוד האיסור: החשש כי ההתקשרות תהווה טובת הנאה לחבר המועצה. גם התכלית האובייקטיבית מוליכה לאותה מסקנה. שהרי, תכלית ההסדר היא מניעת ניגוד עניינים בין חובתו של חבר המועצה למלא את תפקידו לפעול למען הציבור לבין אינטרס פרטי-רכושי שלו. ומה משנה אם זוהי עסקה בחשבונית (חוזה), או העסקה ישירה?
העסקת קרובי משפחה ברשות המקומית
קימים שני הסדרים נוספים ברשויות, המתייחסים במפורש למצב של העסקת קרובי משפחה ברשות המקומית. אלו הם סעיף 174א לפקודת העיריות, וסעיפים 108-106 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל”ז-1977. סעיפים אלו מכוונים, בראש ובראשונה, לניגוד העניינים של העובד המתמנה לתפקיד ובפרט למהלך העבודה התקין של הרשות המקומית, וכן לחשש שהועסק מטעמי קרבתו המשפחתית.
קרי, הסעיף קובע כי אין להעסיק את מי שהוא קרוב משפחה של ראש העיר או אחד מסגניו באחת מיחידות העירייה, או את מי שהעסקתו תוביל לכך שאדם יהיה ממונה על היחידה בה מועסק קרוב משפחתו, למעט כאשר העסקתו כממונה לא תוביל ליחסי כפיפות. הסעיף ממשיך וקובע שלצד האיסור העקרוני, ניתן לאשר מינוי, רק באישור שר הפנים ו-ועדת השירות.
התכלית העיקרית של ההסדרים, נוגעת לניגוד העניינים של עובד הרשות, בעת מילוי תפקידו. זאת, נוכח הזיקה בין התפקיד המיועד לו, לבין תפקידו של קרוב משפחתו ובשים לב לממשקי העבודה המשותפים שביניהם. מטבע הדברים, מצב הדברים שבו קרובי משפחה מועסקים זה לצד זה, ומקיימים יחסי עבודה משותפים, מעורר חשש מפני משוא פנים והשפעה של שיקולים זרים על הליך העבודה המקצועי. בנוסף, מצב דברים זה עשוי לפגוע באווירת העבודה וביחסים שבין העובדים באותה היחידה המינהלית. במובן זה, העסקת קרובי המשפחה עשויה לפגוע בתפקוד התקין של הרשות המקומית, ובאמון הציבור בה.
חוזר מנכ”ל משרד הפנים 3/2011
ההנחיות בחוזר מנכ”ל משרד הפנים 03/2011 העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות, נועדו לתת קווים מנחים לפעילות ועדת השירות בעיריות, ולועדות מינהל השירות במועצות המקומיות, בעת הפעלת סמכויותיהן. החוזר הדגיש כי אישור הוועדות נדרש בכל מקרה שבו העסקת העובד תוביל לקשרי עבודה בין קרובי משפחה, ולא רק במקרה שהעסקה יוצרת כפיפות ארגונית. בנוסף, למרות שסעיף 174א לא מתייחס למצב זה במפורש, קבע חוזר המנכ”ל כי יש לאשר את העסקה אל מול ועדת השירות בכל מקרה בו מדובר בקרוב משפחה של אחד מחברי המועצה.
החוזר הבהיר כי על הפונים לקבלת אישור מאת הוועדה, לפרט את סמכויותיו של חבר המועצה ברשות, ובפרט תחומים שהואצלו לו וחברות בוועדות הפועלות ברשות. עוד הדגיש החוזר כי בעת שקילת האפשרות למתן אישור העסקה, על הוועדות לבחון את האפשרות להעסיק את העובד למרות קרבת המשפחה, על ידי נטרול החשש לניגוד עניינים בעבודה השוטפת באמצעות קביעת הסדרי ניגוד עניינים. בנוסף נקבע כי יש לבחון את אופן קבלת העובד, ובפרט האם קיים חשש כי זכה במכרז כתוצאה מקרבתו המשפחתית למי מנבחרי הציבור או העובדים ברשות המקומית. על הוועדות לבחון את האפשרות “לנטרל” את ניגוד העניינים, באמצעות הטלת מגבלות או תנאים על ביצוע התפקיד במקרים המתאימים.
תוקפו ומעמדו של חוזר מנכ”ל 3/2011
תוקפו של חוזר המנכ”ל נדון על ידי בית הדין הארצי לעבודה נדונה בע”ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל – מטר. בערעור זה נטען כי חוזר המנכ”ל מרחיב, שלא כדין, את הוראות ההסדרים הסטטוטוריים. אלא שבית הדין הארצי דחה טענה זו, תוך שקבע כי פרשנות תכליתית של ההסדרים מוליכה למסקנה כי יש לפרש את ההסדר כחל במקרים של זיקה או תלות ביחסי העבודה. זאת, בין היתר, נוכח חשיבותו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים.
מיהו “קרוב משפחה”?
“קרוב משפחה” מוגדר בסעיף 106 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה) – “בן-זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת-אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ”. סעיף 174א לפקודת העיריות מגדיר “קרוב משפחה” כ -“בן זוג, הורה, בן, בת ובני זוגם, אח או אחות וילדיהם, גיס, גיסה, דוד, דודה, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד או נכדה, לרבות חורג או מאומץ.”
ועדת מינהל השירות
ועדת מינהל השירות הנה גוף מינהלי שייעודה לדון ולבחון בקשות להעסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות. סעיף 174 א(ז) לפקודת העיריות הנו הרלוונטי ביחס לוועדת השירות בעיריות, וסעיף 3 לצו המועצות המקומיות (שירות העובדים), התשכ”ב – 1962 ביחס למועצות המקומיות ולמועצות האזוריות. בהתאם להגדרות המחוקק ועדת השירות תמנה תשעה חברים, והרכבה הנו נציגי עיריות ונציגי המשרד. אופן מינוי חברי ועדת השירות וסדרי עבודתה נקבע ע”י שר הפנים בחוזרי מנכ”ל משרד הפנים מס’ 1/2002 “תיקון פקודת העיריות – סייגים להעסקת קרוב משפחה”, מס’ 5/2002 “נוהל ועדת מינהל השירות בעיריות”, מס’ 3/2011 וחוזר מנכ”ל מס’ 1/2012.
פניה לוועדת מינהל השירות לקבלת אישור העסקה
מקרים בהם יש לפנות לוועדת השירות
חוזר מנכ”ל 3/2011 הבהיר כי אין להעסיק עובד קרוב משפחה ברשות המקומית, ללא אישור וועדת השירות. המקרים בהם נדרש לפנות לוועדת השירות:
- ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב המשפחה שלו ברשות המקומית. לעניין זה, קשרי עבודה יכולים להיות כל אחד מאלה:
- קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטאטוטורי ברשות המקומית.
- עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות, מתן המלצות וקביעת נהלים.
- קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית, יחידת כ”א ומשאבי אנוש, יחידת הכספים, יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית.
- קרוב משפחה המכהן כחבר בוועד העובדים של הרשות המקומית.
- כל קשר אחר אשר לדעת היועץ המשפטי של הרשות המקומית, ולאחר קבלת חוות הדעת של מנכ”ל או מזכיר הרשות המקומית, עלול – מפאת מהותו ונסיבותיו – להשפיע על יחסי העבודה.
- ההעסקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה לעובד אחר ברשות המקומית.
- מדובר בקרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית.
חוזר המנכ”ל הדגיש כי, בכל מקרה של שבו בהעסקת קרוב משפחה, יש לקבל אישור בכתב מהיועץ המשפטי של הרשות המקומית, כי לא מדובר באחד המצבים האמורים לעיל ושניתן להעסיק את העובד ללא אישור ועדת מינהל השירות או ועדת השירות. עוד הדגיש חוזר מנכ”ל 3/2011 כי בכל מקרה לא יאשר יועמ”ש של הרשות המקומית ולא תאשר הוועדה מינוי של קרוב משפחה לעבודה ברשות המקומית במקרה שבו נכח בוועדת הבחינה קרוב משפחתו של המועמד אף אם לא נכח בחלק שבו רואיין המועמד ו/או בהצבעה.
עם זאת, במקרה של העסקת סייע/ת צמוד/ה או מלווה צמוד/ה לתלמיד, אין מניעה להעסיק אף קרוב משפחה במידת הצורך. זאת, כיוון שהסייע/ת הצמוד/ה או המלווה הצמוד/ה נבחרים בהתאם לאישור משרד החינוך ללא מכרז, ובתיאום שבין הרשות המקומית להורי התלמיד.
מסמכים שיש לצרף לבקשה לוועדת מינהל השירות
רשות מקומית המעוניינת לפנות לקבלת אישור ועדת מינהל השירות או ועדת השירות, נדרשת לצרף לבקשה את המסמכים הבאים:
- מכתב פנייה חתום בידי ראש הרשות ומנכ”ל/מזכיר הרשות המקומית.
- נוסח המכרז.
- פרוטוקול ועדת הבחינה, והנימוקים לבחירת המועמד/ת.
- חוות דעת משפטית.
- קורות החיים של המועמד/ת, בצירוף תעודות המעידות על השכלתו.
- תרשים ארגוני כללי של הרשות המקומית וכן תרשים של היחידה שבה יועסק העובד. יש לתת דגש על היחסים שבין קרובי המשפחה המועסקים ברשות.
- כאשר מדובר בקרבת משפחה לנבחר ציבור, יש להבהיר במסמך נוסף את סמכויותיו של נבחר הציבור ברשות המקומית. בין היתר, את התחומים שהואצלו לו, חברות בוועדות הפועלות ברשות המקומיות וכדומה.
את המסמכים המפורטים לעיל יש לשלוח למנהל האגף לכוח אדם ושכר ברשויות המקומיות במשרד הפנים.
שיקולים משפטיים למתן אפשרות העסקת עובדים
הכללים למניעת ניגודי עניינים אמורים לשמור על כללי המינהל התקין ולמנוע נפוטיזם בשלטון המקומי. מן העבר השני, יש לשקול ולאזן בין הכללים, לבין זכותו של אדם להיבחר ולעסוק בתפקיד ברשות המקומית, על אף קרבתו לעובד אחר. בנוגע להתווית הדרך למניעת ניגוד עניינים קבע בית הדין הארצי לעבודה (ע”ע 188/10 מדינת ישראל – משרד החינוך – אילנה כהן), כי –
“בבואנו לשרטט את דרך הפעולה המיועדת למנוע מצב של ניגוד עניינים, יש צורך לנקוט גישה זהירה ומידתית. בדרך כלל ניתן לעצב מספר דרכים חלופיות להשגת המטרה, והדרך הנבחרת להשגתה צריכה להיות, ככל האפשר, פוגענית פחות בנושא המשרה בו מדובר. המטרה היא למנוע את ניגוד העניינים ואין הצדקה לעשות זאת תוך ‘שפיכת התינוק עם המים’, כלשון הבריות”.
לפיכך, בעת שהוועדה דנה באפשרות לחרוג מהכלל האוסר העסקה בניגוד עניינים ובבואה לדון באפשרות לאשר העסקה על אף קרבת המשפחה, עליה לבחון הן את אופן קבלת העובד והאם יש חשש כי המועמד זכה במכרז בגלל קרבת משפחתו למי מנבחרי הציבור או העובדים ברשות המקומית. עוד על הוועדה לבחון את יכולת הרשות להעסיק את העובד למרות קרבת המשפחה על ידי נטרול החשש לניגוד עניינים בעבודה השוטפת עקב קיומם של גורמי ביקורת מאזנים, שאינם קשורים למערכת המשפחתית.
האם יש הבחנה בין עובד ותיק, לבין עובד חדש?
בית המשפט העליון בחן את השאלה, האם יש מקום להבחין בשאלת התחולה של סעיפים 122א ו-103א בין עובדים חדשים לבין עובדים קיימים ברשות המקומית, אשר זכו במכרז למשרה אחרת באותה הרשות. בית המשפט קבע את ההלכה, כי אין לבצע הבחנה. האיסור חל על עובדים חדשים, ועל עובדים קיימים. לצד זאת, כאשר מדובר בעובד קיים, יש לרכך את אמת המידה המחמירה לאישור התקשרות באופן שנותן ביטוי לציפייתו הלגיטימית של העובד למתן הזדמנות להתקדם במקום העבודה.
מקרים בהם נוצרת קרבה משפחתית
לעיתים, נוצרה קרבה משפחתית בין שני עובדים המועסקים כבר ברשות המקומית: חתונה של שני עובדים ממקום העבודה, קשרי נישואין בפרק ב’ וכדומה. מקרים אפשריים אחרים הם קשר בין עובד המועסק כבר ברשות המקומית לבין נבחר ציבור חדש. במקרים אלה, תשלח הרשות בקשה לאישור העניין בוועדות האמורות לעיל. עליה לצרף את כלל המסמכים, בצירוף הצעה להסדרת העניין שתאושר על ידי יועמ”ש של הרשות המקומית. יש להגיש בקשה זו תוך 30 ימים ימים מעת היווצרות יחסי הקרבה.
ערעור על החלטת ועדת מינהל השירות
ערעור על החלטת ועדת מינהל השירות הנה של בית הדין האזורי לעבודה במחוז בו נמצאת הרשות המקומית שפרסמה את המכרז. הדין המהותי יהיה כללי המשפט המנהלי. בין העילות הנפוצות לערעור ניתן למנות את היעדר מתן זכות השימוע להמועמד לעבודה (ס’ 9 לחוזר מנכ”ל משרד הפנים 5/2002); היעדר התייחסות לעמדת הרשות המקומית ו/או לחוות דעתו של היועץ המשפטי של הרשות המקומית. עילות אחרות לתקיפת ההחלטה הן היעדר פרוטוקול, אי ציון מלוא העובדות הצריכות לדבר, ועוד. כל אלו, לצד העילות ה”קלאסיות” שבדין המינהלי, דוגמת סבירות, מידתיות, ושיקולים זרים. אי מילוי אחת מההוראות הנ”ל פוגע בעקרונות הצדק הטבעי וביסודות המשפט המינהלי, אשר אפשר שיחרצו את החלטת וועדת מינהל השירות – לבטלות מוחלטת (VOID).
עורכי דין לדיני רשויות מקומיות
משרד עורכי דין וולר ושות’, בעל ניסיון עשיר בייעוץ משפטי לרשויות מקומיות ולתאגידים עירוניים. בשנים האחרונות, מדורג המשרד כאחד המשרדים המובילים בתחום, על פי דירוג חברת BDI. למידע נוסף, התייעצות, היערכות מקדימה ולקבלת חוות דעת, צרו קשר, כבר עכשיו.
