ספק יחיד

תמצית

מתן פטור לספק יחיד, חותר תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי – הבטחת שוויון בתחרות, שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית (עע”ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע”מ נ’ רשות הנמלים). מנגד, כפי שקבעה הפסיקה, ניתן ואף רצוי לפעול בדרך של פטור ממכרז, במקרים מתאימים. לעתים יש יתרונות חשובים אחרים מהיבטו של האינטרס הציבורי, כך שבחלק מן המקרים ההכרה בפטורים אינם רק אילוץ נסבל, אלא אף תוצאה רצויה.

האיזון אותו יצר המחוקק, בין חובת המכרז הפומבי והשמירה על עיקרון השוויון, לבין היעילות הארגונית והכלכלית שבהתקשרויות, נמצא בחובת הפרסום. כך, טרם קבלת החלטה על התקשרות עם ספק יחיד, על הרשות לפרסם את כוונתה זו ברבים ולאפשר לכל אדם המעוניין בכך הזדמנות להשיג על כך. רק לאחר שתקופה זו חלפה, ולא הוגשה כל השגה, או שהוגשה השגה ונדחתה על ידי ועדת המכרזים – רשאי הגוף המנהלי לאשר את ההתקשרות, ללא עריכת מכרז.

שימוש בפטור ספק יחיד 

הפסיקה קבעה כי השימוש בפטור ספק יחיד, צריך שיפורש וינוהל בצמצום ובאופן דווקני. ראוי לעשות בו שימוש רק במקום שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של טובין, או מומחה יחיד לביצוע עבודה. במקום שיש סָפֵק האם יש יותר מאשר יצרן אחד, או נותן שירותים אחד, היכולים להעניק לגוף המינהלי שירותים או טובין – יש לערוך מכרז. הכלל הוא קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלבנטי לענייננו ל”ספק יחיד” – הוא בגדר החריג. יש לשים לב שהוראות שונות חלות על רשויות המדינה ועל הרשויות המקומיות בנושא “ספק יחיד”.

כלל ה”פרשנות דווקנית ומצומצמת” שבהתקשרות עם ספק יחיד, נקבע בבג”ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע”מ נ’ עיריית חיפה [פורסם בנבו]. בהקשר זה הבהיר בית המשפט העליון כי –

“שיקולים בדבר יעילות ומידת ההתאמה של הטובין או של העבודה לדרישות העירייה ושיקולים אחרים, כיוצא באלה, צריכים, בדרך כלל, לקבל ביטוי בתחומי מכרז פומבי שיתפרסם ולא מחוצה לו… כך, למשל, אם בכוונת העירייה לרכוש חלקי חילוף למערכות קיימות שברשותה, היא לא תוכל להימנע מלפרסם מכרז פומבי רק בשל כך שתימצא בידיה חוות-דעת של מומחה, לפיה אספקת חלקי חילוף על־ידי היצרן של המערכות היא מתאימה, זולה או יעילה יותר מחלקי חילוף של ספקים אחרים, אלא שומה עליה לפרסם מכרז; רק ראיה משכנעת, הקובעת שחלקי חילוף של אף ספק אחר זולת של היצרן אינם יכולים להתאים למערכות הקיימות, עשויה להצדיק פטור ממכרז. בכל מקרה אחר על העניין למצוא את פתרונו בתחומיו של מכרז פומבי”

הגדרת השירות או הטובין של ספק יחיד

ב-בר”מ 2349/10 שעשועים וספורט בע”מ נ’ עיריית בני ברק, קבע בית המשפט כי יש להגדיר את ה”טובין” באופן מדויק ועקבי. השימוש בביטויים ערטילאיים או בלתי מוחשיים, או בשם של ספק/ טובין ספציפיים, מעלה חשש שהפטור אינו מבוסס. יתר על כן, החשש הוא שההגדרה של השירות או של הטובין, נעשתה באופן צר מידי, באופן שעלול לייצר מצב של ספק יחיד, באופן מלאכותי. לפיכך, הפירוש של המונח “טובין” צריך להיות טובין המשרתים את אותה פונקציה, או את אותה פונקציה בעיקרה.

במילים מפורשות – הימנעות מ”תפירת” הפטור: הרשות מנועה מלבחור ספק מועדף ולאחר מכן להגדיר את נושא ההתקשרות באופן ספציפי וצר מדי, עד כדי “תפירת” הפטור למידותיו של ספק מסוים. הגדרה צרה יתר על המידה של המוצר או השירות המבוקש עלולה ליצור מצג שווא של ספק יחיד, כאשר בפועל קיימים ספקים נוספים המסוגלים לספק את הצורך הציבורי. יש לבחון אם התנאי המגביל רכישה מתוצרת מסוימת הוא ענייני ומוצדק, או שכל מטרתו היא לחמוק מקיום מכרז.

על חברי ועדת המכרזים להיות עירניים לכך, כי לעיתים המומחה, או הגורם המקצועי, טועה. לעיתים, מחוסר ידיעה של המתחולל בתחום המקצועי בארץ או בעולם (כאשר בפועל קיימים גורמים נוספים המסוגלים לכך), ולעיתים מתוך העדפה להמשיך לעבוד עם אותו נותן השירותים. רק בהליך מכרזי יוכלו חברי ועדת המכרזים להתרשם ממכלול ההצעות, לבחון את ההצעות ולהשוותן להצעות אחרות, ושמא לאתר הצעה עדיפה.

פטור ספק יחיד ברשויות המקומיות

על מנת להפעיל את החריג יש להוכיח קיומה של ראיה משכנעת להיות הספק “יחידי”, וכי אין אחר זולתו היכול לספק את הדרוש. בכל מקרה אחר, הפתרון יהיה מכרז פומבי. לצורך כך, על הרשות המקומית לנקוט בהליך דו-שלבי: מינוי מומחה, וחובת פרסום.

חובת מינוי מומחה

ברשויות המקומיות, חלים תנאים ברורים ופשוטים ביחס לתחולת הפטור. ועדת המכרזים תמנה מומחה שיקבע האם מדובר בספק או מומחה יחיד בארץ. חובת מינוי המומחה נועדה להבטיח אובייקטיביות ומקצועיות בתהליך ההחלטה, ולספק חוות דעת מקצועית ובלתי תלויה. בפס”ד אריאל נ’ עיריית חיפה נקבע כי מסקנת המומחה היא מסקנה משפטית. היא מבוססת על מערכת של נתונים, שעל המומחה להביא בחשבון, בחוות דעתו. היא עומדת לביקורת של וועדת המכרזים, ושל בתי המשפט. ועדת המכרזים רשאית שלא לאשר את המסקנה, והיא רשאית להתערב בה. עוד יש לזכור כי לרוב, לחברי וועדת המכרזים/ וועדת הרכש, אין את הידע או הכלים לבחון את חוות דעת הגורם המקצועי או המומחה.

חובת פרסום

על אף שחובת פרסום של ההחלטה להתקשר ללא מכרז איננה מחויבת ברשויות המקומיות, החיל בית המשפט העליון חובה זו (בר”מ 2349/10 שעשועים וספורט בע”מ נ’ עיריית בני ברק). לפי בית המשפט, הפרסום יבטיח שרק התקשרויות שאכן אין מנוס מביצוען בפטור ממכרז – יופטרו ממכרז, בעוד שהתקשרויות אחרות שנתפרו שלא כדין לפי מידותיו של ספק פלוני – לא ייצאו לפועל. במקרה אחר (ה”פ (מח’–י-ם) 192/96 אירופן בע”מ צילומי אויר נ’ מ”י) ציין בית המשפט, כי אם טעתה הרשות בתום לב בסוברה כי יש רק “ספק יחיד” לטובין המבוקשים, יאפשר הפרסום לכל ספק אחר, הסבור כי מוצריו יכולים להתאים לצרכי הרשות, לנסות ולהעמיד את הרשות על טעותה.

בית המשפט העליון, ב-עע”ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע”מ נ’ עיריית חדרה ואח’, חזר על הקביעה כי חובת פרסום שכזו איננה נזכרת במפורש גם בתקנות העיריות (מכרזים). עם זאת, פסק בית המשפט העליון כי “ברור שמשמעות הדבר איננה שהעיריות וועדות המכרזים רשאיות לפעול במחשכים ובהסתר, ולהימנע מגילוי התקשרויותיהן עם גורמים שונים בפטור ממכרז“. וכי –

“טוהר ההליך המינהלי יובטח, במידת האפשר, רק במצב של שקיפות, הכוללת את קיומן של חובות הדיווח, הגילוי והתיעוד על-ידי הרשות המינהלית, שאיננה אלא ‘נאמן הציבור’ […]. דברים אלה יפים, כמובן, למצער על דרך ההיקש, גם להתקשרות בפטור ממכרז ל”ספק יחיד” ברשויות המקומיות. רק הפרסום – בין אם במתווה הדו-שלבי הקבוע בתקנה 3א לתקנות חובת המכרזים, בשינויים המחויבים, ובין אם בכל דרך ראויה אחרת – יבטיח שרק התקשרויות שאכן אין מנוס מביצוען בפטור ממכרז – יופטרו ממכרז, בעוד שהתקשרויות אחרות שנתפרו שלא כדין לפי מידותיו של ספק פלוני – לא ייצאו לפועל. בנוסף, אם טעתה הרשות בתום לב בסוברה כי יש רק “ספק יחיד” לטובין המבוקשים, יאפשר הפרסום לכל ספק אחר, הסבור כי מוצריו יכולים להתאים לצרכי הרשות, לנסות ולהעמיד את הרשות על טעותה, גם מבלי שיהיו לו מהלכים ברשות […]”

תוצאת אי פרסום פטור ספק יחיד במקרה של שינויים בתנאי ההסכם

ב-עת”מ 38877-11-17 עמותת שומרי הסף-התנועה להגנת ערכי שלטון החוק נ’ עיריית חיפה ואח’, עלתה השאלה, בין היתר, האם נוכח השינויים בתנאי ההתקשרות עם הספק היחיד, היתה חובה לפרסום חדש מכח נוהל ספק יחיד, בשל שינוי התנאים. בית המשפט סבר שראוי היה לפרסם, בשל שינוי מהתנאים הקודמים. עם זאת, אולם אי-הפרסום, במכלול הנסיבות הספציפיות של המקרה, לא פגע פגיעה חמורה בשלטון החוק.

פטור ספק יחיד בגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים

פטור דומה לעניין התקשרות עם ספק יחיד מופיע בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993, שחלות על מכרזי השלטון המרכזי ושל רשויות נוספות. הוראת תכ”ם 7.8.2 (בחינת קיומם של ספקים ומיזמים) דורשת מספר הליכים מקדימים, כדלקמן:

תהליך בדיקה ואישור ספק יחיד 

• יש לבדוק האם מדובר בספק יחיד על פי זכויות מכוח דין, שאושר ע”י החשכ”ל. המידע מפורסם על ידי מינהל הרכש הממשלתי, באופן שוטף.
• חוות דעת מקצועית:
  • במקרים שבהם אינו מופיע הספק ברשימת הספקים, בעל הסמכות המקצועית במשרד (שהוא עובד מדינה) יכתוב חוות דעת מנומקת כי הספק הינו ספק יחיד, על גבי טופס ייעודי, בתיאום עם היועץ המשפטי של הוועדה. תשומת הלב כי הסמכות המקצועית תהיה מקרב העובדים, ולא יועץ או מומחה חיצוני.
  • חוות הדעת תתייחס לאמצעים שבהם נערכו בדיקות לאיתור ספקים נוספים והכנת חוות הדעת כולל פירוט מקורות מידע ופעולות שננקטו (לדוגמה חיפוש באינטרנט, התכתבות עם ספקים, פגישה או שיחה עם גורמים מקצועיים או ספקים, קיומם של פטנטים או זכויות יוצרים, וכיוצ”ב). חוות הדעת תכלול את ממצאי הבדיקה, כולל הסבר. אם ישנם ספקים נוספים בתחום ההתקשרות, תסביר חוות הדעת מדוע הם לא מתאימים לביצוע ההתקשרות.
• היחידה המזמינה תצרף את חוות הדעת המנומקת ואת המסמכים הרלוונטיים הנוספים ותפרסם את דבר ההתקשרות באתר האינטרנט הממשלתי באמצעות מערכת מנו”ף. הפרסום יכלול את הפרטים הבאים: נוסח ההודעה על כוונת ההתקשרות, ותיאור עיקרי ההתקשרות. כתובת הדוא”ל המדויקת לביצוע הפנייה, ומשך התקופה שבה ניתן לפנות אל היחידה המזמינה בכתב (לא פחות מ-14 ימי עבודה מיום הפרסום). בנוסף, יכלול הפרסום את חוות הדעת. אם פנה ספק אחר, כאמור, המומחה יחווה את דעתו ביחס לאותה פנייה.
• ועדת המכרזים תדון בפניות אשר התקבלו ובחוות דעת של היחידה המזמינה. ועדת המכרזים תקבל את החלטתה בנוגע לאופן ביצוע ההתקשרות.

הבחנה בין רשויות מקומיות לגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים ביישום פטור ספק יחיד

הארכת התקשרות עם ספק יחיד

במקרה שבו קיימת זכות ברירה (אופציה), טרם מימושה, על ועדת המכרזים לבחון האם לבצע הליך בחינת קיומם של ספקים. אם המשרד מעוניין להאריך התקשרות קיימת עם ספק יחיד, אזי תבצע ועדת המכרזים הליך בחינת קיומם של ספקים, לפי תקנה 3א לתקנות. בהתאמה לתוצאות הבדיקה, תחליט הוועדה כיצד לסווג את ההתקשרות. במילים אחרות, על פניו, קיימת בקרה ובחינה עיתית של היותו של הספק “ספק יחיד”, בתקנות חובת המכרזים. מהעבר השני, תקנה / חובה זו – אינה מופיעה בחקיקה ברשויות המקומיות, אלא מכוח הפסיקה. להרחבה בנושא, ראה סקירתנו של פסק הדין הארכת ההתקשרות עם ספק יחיד.

רף הראיה הנדרשת להכרזה על ספק יחיד

השימוש בחריג, מחייב הוכחה, ראיה (מנהלית) משכנעת, כי הספק הנו הספק היחידי המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות, וכי “אין אחר זולתו היכול לספק את הדרוש“. נטל זה מוטל על הרשות עצמה. משכך, על הרשות להציג כי החלטותיה נתקבלו בהתאם לדין, בסמכות, באופן סביר, מידתי, ועל סמך העובדות שהונחו בפניה. בכל מקרה אחר, הפתרון יימצא בתחומיו של המכרז הפומבי.

הישענות על פטור ספק יחיד בגופים אחרים

פעמים רבות, מבקשים ספקים להיתלות בפטור “ספק יחיד” שניתן להם על ידי רשות מינהלית אחרת. לא ניתן להקיש או להיתלות, בפטורים שניתנו על ידי גופים אחרים. בעוד שמידע על פטור ספק יחיד שניתן בגוף אחר יכול להיות שימושי כנקודת התחלה, הפסיקה קבעה כי אין להסתמך עליו. כל גוף נדרש לבצע את הבדיקות והתהליכים הנדרשים באופן עצמאי, כדי להצדיק את ההחלטה על פטור ספק יחיד. המציאות מוכיחה כי יש “פטור ספק יחיד” מועתק בין גופים שונים, ונעשה שימוש נפוץ ובלתי הולם בפטור “ספק יחיד”, כדי לעקוף את החובה לערוך מכרז. קראו כאן סקירה נוספת.

ניסיון לעניין ספק יחיד

מי הגורם המוסמך לממש זכות ברירה (אופציה), שנכרתה בעקבות פטור ממכרז?

כפי שסקרנו, דיני המכרזים בישראל אינם אחידים ועקביים, ורשויות השלטון השונות (משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, תאגידי מים וביוב, וכן גופים ספציפיים) פועלות מכוח רגולציה שונה. על פי פסיקת בית המשפט העליון ב-עע”מ 1777/14 חן המקום בע”מ נ’ עיריית קרית אונו, אין להקיש ואין להחיל את הדינים המשויכים לגוף מנהלי מסוים, על גוף מנהלי אחר.

אחד ההבדלים בין דברי החקיקה, נוגעת לסמכויות וועדת המכרזים. בעוד שבגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים, וועדת המכרזים היא זו המוסמכת לקבוע ולהחליט, ברשויות המקומיות תפקידה של וועדת המכרזים הנו אך ורק כגורם ממליץ. בסוגיית הרחבת משך ההתקשרות לאחר מתן פטור ספק יחיד, הסדיר המחוקק את סמכותה של וועדת המכרזים, וקבע כי היא מוסמכת לדון ולקבל החלטה גם בנושא זה. אולם, ברשויות המקומיות קיימת לקונה, באשר לא קיימת הוראה זהה. סוגיה זו עלתה ב-עת”מ (חיפה) 33909-12-19 הפניקס חברה לביטוח בע”מ נ’ עיריית חיפה, שם קבע בית המשפט כי הסמכות לכך היא של וועדת המכרזים של הרשות המקומית.

בפסק הדין, בית המשפט לא ביצע הבחנה בין החקיקה (ותפקיד) ועדת המכרזים בגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים, לבין הרשויות המקומיות. פשיטא, כי תקנה 3ג(א) לתקנות חובת המכרזים, קובעת, כי כל מימוש של זכות ברירה שנקבעה בהסכם עם “ספק יחיד” לא יעשה בידי הרשות המזמינה, כי אם יובא לאישור ועדת המכרזים. ברשויות המקומיות, בה לא קיימת הוראה זהה, חלה חובה זהה. זאת, נוכח העובדה שמכרז פומבי מגשים את מטרת דיני המכרזים: הסכם שנכרת בין הרשות לבין נותן שירות בעקבות פטור ממכרז, הוא הסכם חריג שבבסיסו נימוק אחד – היעדר יכולת לקיים מכרז פומבי. בהתאם לכך, במקום בו ניתן פטור ממכרז על ידי ועדת המכרזים, עם זכות ברירה (אופציה) להאריך את ההסכם, הרי שיש להשיב את העניין לוועדה, על מנת שתבחן אם לפרסם מכרז פומבי או לממש את האופציה.

פרסום מכרז לאחר פטור שניתן לספק יחיד

כאשר נחסם הניסיון ליתן פטור ספק יחיד, פונים הגופים הציבוריים לביצוע מכרז. אלא שתנאי הסף של המכרז, או אמות המידה – צרים ומצומצמים ביותר, ולמעשה זהו “מכרז תפור“. בית המשפט העליון, בפס”ד שעשועים וספורט לעיל, הזהיר כי במכרז החדש, אין לכלול “אמות מידה מיותרות, שכמוהן כ”תפירת” המכרז למידותיו של ספק מסוים – שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם“. לפיכך, גם לאחר שפורסם מכרז, עשויה הגדרה צרה מדיי של נושאו להביא להשגה לפני בית המשפט המוסמך.

עורכי דין מכרזים

התנהלות ראויה, שוויון, שמירה על טוהר המידות, קידום התחרות והיעילות הכלכלית, וכן שמירה על הקופה הציבורית – כל אלו יסודות המכרז הפומבי. אלא שהמציאות מוכיחה כי גופים ציבוריים עושים שימוש נרחב, ואסור, בפטור “ספק יחיד”, בכדי לעקוף חובת המכרז הפומבי. למשרד עורכי דין וולר ושות’, ניסיון משפטי וניהולי עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בליווי ועדות מכרזים, ובייצוג חברות המתמודדות במכרזים של גופים ציבוריים. המשרד מסייע לגופים המבקשים לקבל פטור ספק יחיד, או למנוע ממתחרים קבלת הפטור. מוצע להיוועץ בהקדם האפשרי בעורך דין המתמחה בדיני המכרזים. צרו קשר עכשיו.