עיכוב זכיה במכרז

עיכוב זכייה במכרז: מתי וכיצד ניתן לעצור את מימוש הזכייה?

עיכוב זכייה במכרז הוא ניסיון למנוע את מימוש החלטת ועדת המכרזים עד לבירור טענותיו של המציע שנפגע. בניגוד לתפיסה שלפיה עצם הגשת השגה או עתירה "מקפיאה" את המכרז, הגשת הליך משפטי אינה יוצרת, כשלעצמה, צו האוסר על הרשות להתקדם. כאשר קיים חשש שהרשות תחתום עם הזוכה על חוזה, תמסור לו צו תחילת עבודה או תאפשר לו להתחיל לספק את השירותים, יש לבחון באופן מיידי את הצורך בבקשה לסעד זמני.

המשמעות היא שהמאבק המשפטי אינו מתנהל רק בשאלה האם ועדת המכרזים טעתה. במקרים רבים, השאלה הראשונה היא האם ניתן למנוע את יצירתן של עובדות מוגמרות עד שבית המשפט יבחן את הטענות. זהו מרכיב אסטרטגי מרכזי בדיני המכרזים: טענה משפטית טובה שהוגשה מאוחר מדי עלולה להיות בעלת ערך מעשי מוגבל.

האם ניתן לעצור זכייה במכרז לאחר שהוכרז הזוכה?

כן, במקרים המתאימים ניתן לבקש מבית המשפט סעד שימנע את מימוש הזכייה, לרבות עיכוב חתימת ההסכם עם הזוכה או עיכוב תחילת ביצועו. עם זאת, אין מדובר בזכות אוטומטית של כל מציע שהפסיד.

על המבקש להצביע על עילה לכאורה המצדיקה התערבות בהחלטת ועדת המכרזים, ובמקביל לשכנע את בית המשפט כי מאזן הנוחות מצדיק את מתן הסעד הזמני. בית המשפט נדרש לאזן בין מספר אינטרסים:

• האינטרס של המציע המבקש למנוע את מימוש הזכייה;
• האינטרס של הזוכה שהחלטת ועדת המכרזים תצא לפועל;
• האינטרס של הרשות בקידום השירות או הפרויקט;
• האינטרס הציבורי שבהמשך פעילותה התקינה של הרשות;
• והצורך להגן על תקינותו, שוויונו וטוהרו של ההליך המכרזי.

לכן, לא די לטעון כי "הייתה טעות". יש להראות מדוע מדובר בפגם בעל משמעות משפטית, ומדוע הנזק מהמשך ביצוע המכרז מצדיק את התערבות בית המשפט כבר בשלב הביניים.

צו ביניים במכרז: הכלי המרכזי לעיכוב מימוש הזכייה

צו ביניים הוא סעד זמני שמטרתו לשמור על המצב הקיים עד להכרעה בעתירה. בדיני המכרזים, הבקשה עשויה להיות מכוונת למניעת פעולות שונות, בהתאם לנסיבות. לדוגמה –

• הקפאת הליכי המכרז. בנסיבות מתאימות ניתן לבקש למנוע מהרשות לבצע פעולות נוספות עד להכרעה שיפוטית.
• איסור על חתימת חוזה עם הזוכה כאשר טרם נחתם הסכם, ניתן לבקש למנוע מהרשות להתקשר עם הזוכה עד להכרעה.
• איסור על תחילת ביצוע ההתקשרות. כאשר כבר קיימת התקשרות, ניתן במקרים מתאימים לבקש למנוע את תחילת הביצוע או להפסיק פעולות מסוימות.
• שמירת האפשרות לתקן את תוצאות המכרז. המטרה אינה תמיד "להכריז על העותר כזוכה". לעיתים הסעד הנכון הוא להחזיר את העניין לוועדת המכרזים, לבצע בדיקה מחודשת או לקבל החלטה חדשה.

לכן, יש להתאים את הסעד המבוקש לפגם הנטען ולא להסתפק בבקשה כללית ל"עצירת המכרז".

סדר הדין בבקשה לעיכוב זכיה במכרז

צו ארעי

ציו ארעי הינו סעד הניתן על ידי בית המשפט, לצורך "הקפאת המצב", מרגע הגשת הבקשה לצו ביניים על ידי אחד מהצדדים, ועד לדיון במעמד שני הצדדים בבקשה לצו ביניים לגופה. תקנה 9א(א) לתקנות בית המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין) קובעת כי –

"ראה בית המשפט כי השהיית ההחלטה בבקשה למתן צו ביניים לפי תקנה 9, עלולה לגרום לנזק שאין לו תקנה או לנזק חמור, רשאי הוא לתת צו ארעי על יסוד הבקשה בלבד (להלן – צו ארעי); משנתן בית המשפט צו ארעי, יקבע בו, בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום עשרה ימים ממועד מתן הצו, מועד למתן תגובה מטעם המשיב, כאמור בתקנה 9(ג)(1), או לדיון במעמד הצדדים בבקשה לצו ביניים, כאמור בתקנה 9(ג)(2)."

צו ביניים

תקנה 9(א) לתקנות בית המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), קובעת –

"בקשה למתן צו ביניים תוגש בנפרד מן העתירה, במועד הגשת העתירה או לאחר מכן, ותובא לעיון בית המשפט בהקדם האפשרי; בבקשה יפורטו העובדות והנימוקים התומכים בה, ויכול שתפנה לעובדות ולנימוקים שבעתירה (להלן – כתב הבקשה); העובדות בכתב הבקשה יאומתו בתצהיר…".

תקנה 9(א) קובעת כי יש להגיש בקשה לצו ביניים בנפרד מן העתירה, ותלווה בפירוט עובדתי ומשפטי, המאומת בתצהיר. בית המשפט לא ייתן צו ביניים, ללא מתן הזדמנות למשיב להגיש תגובה או ללא דיון במעמד הצדדים. בנוסף, בית המשפט יהא רשאי להתנות מתן צו ביניים בערובה או בתנאי אחר שיקבע, לפיצוי נזק שייגרם למשיב מהוצאת הצו, או לכל צורך שיראה בית המשפט לנכון.

תשומת הלב: סמכויות בית המשפט לעניינים מנהליים מוגבלת להחלטות של גופים ציבוריים מסויימים, בנושאים המפורטים בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים. לבית המשפט לעניינים מינהליים אין סמכות, נכון להיום, לדון בעתירות כנגד תאגידים עירוניים או תאגידי מים וביוב, אף אם נושאם מכרזים ציבוריים.

מה קורה אם צו הביניים נדחה?

דחיית הבקשה לצו ביניים אינה מביאה בהכרח לסיום ההליך המשפטי. העתירה העיקרית ממשיכה להתברר, ובית המשפט רשאי עדיין לקבלה.

עם זאת, ככל שהרשות תחתום על ההסכם, תחל בביצועו או שהפרויקט יתקדם באופן משמעותי, יגדל החשש להיווצרות "מעשה עשוי". במצב כזה עשוי הסעד המעשי להצטמצם ולעיתים להפוך לפיצוי כספי בלבד. הפסיקה קובעת כי בהיעדר צו ביניים, רשאית הרשות להמשיך בהליכי ההתקשרות בהסתמך על החלטתה המקורית.

לכן, במקרים רבים, הדיון בבקשה לצו ביניים הוא השלב הקריטי ביותר בעתירה המנהלית, שכן הוא עשוי להשפיע באופן ממשי על האפקטיביות של פסק הדין העתידי.

שיקולי בית המשפט בהכרעה בסעד הזמני

האינטרס הציבורי הנו מתן הזדמנות נאותה למתמודד במכרז (או למתמודד פוטנציאלי) הטוען לקיפוח, לטעון לקבלת סעד מבית המשפט, במסגרת עתירה מנהלית, ובצידה בקשה לצו ביניים. יתר על כן, זהו אינטרס של הצד המקופח לקבל סעד מהיר, והן של הצד הזוכה במכרז לסיים במהירות את הליכי בירור העתירה המנהלית.

שיקולים בבקשה למתן צו ביניים: "מקבילית הכוחות"

בית המשפט מפעיל שני מבחנים מרכזיים:

• סיכויי העתירה. האם מדובר בעתירה המעלה עילה או סוגיה משמעותית, וסיכוייה להתקבל – טובים.

• מאזן הנוחות – בחינת הנזק שייגרם לעותר אם לא יינתן הצו לעומת הנזק שייגרם לרשות הציבורית או לצדדים שלישיים אם יינתן. במילים אחרות, לאיזה צד ייגרם נזק גדול יותר, בנתינת הסעד או מסירוב להעניק את הסעד המבוקש. מבחן זה הנו הנו אבן הבוחן המרכזית בשיקולי בית המשפט בהענקת צו ביניים, כדי לעכב הליכי מכרז ציבורי או את ביצועה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז.

בין שני פרמטרים אלה, מתקיים יחס של "מקבילית כוחות". כך, שאם שיקולי "מאזן הנוחות" נוטים במובהק לטובת עיכוב ביצועו של פסק הדין, תיטה הכף לעיכוב הביצוע אף אם סיכויי הערעור אינם גבוהים, ולהפך. ואכן, ככלל, יש ליתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות. וראה: ע"א 7375/16 זכרנקו נ' מדינת ישראל; עע"מ 2673-22 ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ נ' י.ר.א.ב שרותי נוי (1985) בע"מ [פורסם בנבו].

שיהוי בבקשה לצו ביניים

אף אם הטכנות העובדתיות והמשפטיות מדויקות, עותר או תובע הממתין בפניה לבית המשפט, עלול להיתקל במשוכת ה"שיהוי". במילים אחרות, השתהות או עיכוב – לעיתים של ימים בלבד – עלולה לחרוץ את גורל התיק לשבט או לחסד.

עיכוב זכייה לפני חתימת חוזה לעומת לאחר חתימת חוזה

לשלב שבו מוגשת הבקשה יש חשיבות רבה. כאשר ועדת המכרזים הכריזה על זוכה אך טרם נחתם חוזה, לעיתים ניתן לבקש למנוע את ההתקשרות בשלב שבו התוצאה עדיין ניתנת לשינוי. לעומת זאת, לאחר חתימת ההסכם ובוודאי לאחר תחילת הביצוע, התמונה המשפטית והמעשית עשויה להשתנות.

ככל שההתקשרות מתקדמת, מצטברים אינטרסים של הרשות, הזוכה ולעיתים גם הציבור המקבל את השירות. בנוסף, עלולות להיווצר הסתמכויות והשקעות המקשות על השבת המצב לקדמותו. מכאן החשיבות של פעולה מהירה לאחר קבלת הודעת הזכייה או לאחר גילוי הפגם.

מה ההבדל בין מכרז לאספקת שירותים לבין מכרז בינוי או ביצוע תשתיות?

בשאלת מאזן הנוחות למתן הסעד הזמני של עיכוב ביצוע, בתי המשפט עורכים הבחנה בין שני סוגי מכרזים: מכרזים לאספקת שירותים או ציוד, ומכרזים בתחום התשתיות.

במכרזים לאספקת שירותים או ציוד, לא נהוג ליתן סעד זמני, שכן "עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהעותר יספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין הנזקים של העותרת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש. במילים אחרות, פרסום המכרז, בחירת הזוכים והתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי בערעור, אם אכן יימצא כי קיימת עילה לכך. וראה בר"מ 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה; בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון.

מנגד, במכרזים לביצוע תשתיות או הקמת מערכות, "באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה 'להפקיע' את זכייתה של [הזוכה במכרז] אם ימצא כי יש לקבל את העתירה". וראה בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים; בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה. 

האם ניתן להגיע להסכמה זמנית בין הזוכה לבין העותר במקום צו ביניים?

במקרים מסוימים, ניתן להפחית את הצורך בהכרעה מיידית בבקשה לצו ביניים באמצעות הסכמה דיונית זמנית בין בעלי הדין. במקום שבית המשפט יידרש להכריע בשאלת הקפאת המכרז במסגרת החלטה שיפוטית, רשאים הצדדים, בכפוף לעמדת עורך המכרז ובית המשפט, להסכים על הסדר זמני שישמר את המצב הקיים עד להכרעה בעתירה.

הסדרים מסוג זה עשויים לכלול, בין היתר, התחייבות שלא לחתום על ההסכם עם הזוכה עד למועד מסוים; דחיית מתן צו התחלת עבודה; הימנעות מביצוע פעולות בלתי הפיכות; הקפאת שלב מסוים בהליך המכרז; או התחייבות שלא ליצור עובדות בשטח העלולות לרוקן את העתירה מתוכן. לעיתים מדובר בהסדר חלקי בלבד, המאפשר להמשיך בהכנות לביצוע הפרויקט, אך מונע את תחילת העבודות בפועל עד לאחר ההכרעה המשפטית.

מבחינה דיונית, להסכמה כזו מספר יתרונות משמעותיים. היא עשויה לחסוך דיון דחוף בבקשה לצו ביניים, לצמצם את היקף המחלוקת, להפחית עלויות משפטיות ולסייע לבית המשפט להתמקד בהכרעה בעתירה העיקרית. בנוסף, כאשר נשמר המצב הקיים בהסכמה, קטן החשש כי ההליך יהפוך לתיאורטי עקב יצירת מעשה עשוי.

עם זאת, חשוב להבחין בין הסכמה פרטית לבין צו שיפוטי. הסכמה בין הצדדים אינה מחייבת כשלעצמה את עורך המכרז או צדדים שלישיים, ולעיתים יהיה צורך לעגנה בהחלטת בית המשפט כדי להעניק לה תוקף מחייב. כמו כן, הסכמה זמנית אינה מהווה הודאה בטענות מי מהצדדים ואינה משליכה כשלעצמה על סיכויי העתירה להתקבל.

מניסיוננו, הסדרים זמניים מתאימים בעיקר כאשר המחלוקת ממוקדת בשאלה משפטית שניתן להכריע בה בפרק זמן קצר, כאשר הנזק הנובע מהשהיה מוגבל, וכאשר כל הצדדים מעוניינים להימנע מהסלמה דיונית מיותרת. לעומת זאת, מקום שבו קיים חשש ממשי לפגיעה בלתי הפיכה באינטרס הציבורי, לפגיעה בשוויון בין המציעים או להשלמת ההתקשרות באופן שלא ניתן יהיה להשיבו לאחור, יהיה בדרך כלל צורך בהכרעה שיפוטית בבקשה לצו ביניים.

משרד וולר ושות' בוחן בכל מקרה האם ניתן להשיג את מטרת ההליך באמצעות פתרון דיוני מוסכם, במקום ניהול הליך ביניים מלא. במקרים המתאימים, הסכמה זמנית עשויה להגן על זכויות הלקוח, לשמור על אפקטיביות ההליך המשפטי ולחסוך זמן, עלויות וסיכונים לכלל המעורבים, מבלי לוותר על הטענות המהותיות בעתירה עצמה.

יישום מעשי וחשיבות הליווי המשפטי

עבור גופים ציבוריים, מתן צו ביניים משמעו עצירת תהליכים מורכבים ויקרים, לרבות עיכוב בפרויקטים קריטיים או פגיעה ברציפות השירות. מנגד, לעותר, זהו לעיתים הכלי היחיד למנוע מצב בלתי הפיך.

כאן בא לידי ביטוי הצורך בליווי משפטי מקצועי. הן מצד הרשות הציבורית המבקשת להגן על החלטותיה, והן מצד המתמודד המבקש לתקוף אותן. האסטרטגיה בבקשה לצו ביניים מחייבת ניתוח מעמיק של סיכויי העתירה, קבילות ומשקל הראיות, הוכחת נזקים קונקרטיים, ושכנוע בית המשפט במאזן הנוחות.

במשרד וולר ושות' אנו מתחייבים להעניק ללקוחותינו ייעוץ וליווי משפטי מקיף בתחום דיני המכרזים, תוך הקפדה על מקצועיות, יסודיות והבנת הצרכים הייחודיים של כל לקוח. משרד וולר ושות' (נוסד 1965), מדורג בצמרת משרדי עורכי הדין על ידי מדריכי הדירוג BDI ו-DUN'S100, ומלווה גופים ציבוריים ופרטיים בכל שלבי הליך המכרז – החל משלב התכנון וההיערכות, דרך ניסוח מסמכי המכרז, מתן חוות דעת משפטיות וליווי הליכי ההתקשרות, ועד לייצוג משפטי בסוגיות מורכבות בפני ועדות מכרזים ובתי המשפט. ניסיון המשרד וההיכרות המעמיקה עם הפסיקה והרגולציה מבטיחים ללקוחותינו מענה משפטי מדויק ופתרונות יצירתיים המתאימים לצרכים המשתנים של שוק המכרזים בישראל. צרו קשר, כבר עכשיו.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, CRO), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית. 

פורסם ביום 27/03/2022. עודכן ביום 04/09/2026.