לעיתים קרובות, משתתף במכרז שלא הצליח לבטל את זכייתו של משתתף אחר, פונה לבית המשפט בבקשה לעיכוב ביצוע, כנגד עורך המכרז. מתן צו ביניים פירושו עיכוב או “הקפאת” הליכי המכרז, או הסכם ההתקשרות שנכרת בין הגוף הציבורי לבין המציע הזוכה, לתקופת בירור העתירה. בדרך זו, נמנעת התגבשות “מעשה עשוי” ביחס להתקשרות מושא המכרז. מתן צו ביניים, מאפשר לבית המשפט את הזמן הדרוש לשקול את טיעוני הצדדים בעתירה, וליתן את הסעד העיקרי בעתירה (כדוגמת ביטול המכרז, ביטול הזכייה, החזרת הדיון לוועדת המכרזים ועוד), ללא חשש להסתמכות צד ג’ על החלטת הגוף הציבורי, בשעה שהנושא מונח לפתחו של בית המשפט.
סדר הדין בבקשה לעיכוב זכיה במכרז
תקנה 9(א) לתקנות בית המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), קובעת כדלקמן:
“בקשה למתן צו ביניים תוגש בנפרד מן העתירה, במועד הגשת העתירה או לאחר מכן, ותובא לעיון בית המשפט בהקדם האפשרי; בבקשה יפורטו העובדות והנימוקים התומכים בה, ויכול שתפנה לעובדות ולנימוקים שבעתירה (להלן – כתב הבקשה); העובדות בכתב הבקשה יאומתו בתצהיר…”.
בית המשפט לא ייתן צו ביניים, ללא מתן הזדמנות למשיב להגיש תגובה או ללא דיון במעמד הצדדים. בנוסף, בית המשפט יהא רשאי להתנות מתן צו ביניים בערובה או בתנאי אחר שיקבע, לפיצוי נזק שייגרם למשיב מהוצאת הצו, או לכל צורך שיראה בית המשפט לנכון.
משמעות דחייה על הסף של בקשה לצו ביניים – עיכוב זכיה
דחייה על הסף של בקשה לצו ביניים לעיכוב זכיה, מאפשרת לגוף הציבורי להמשיך בפעולתו, נוכח התגבשותו הכמעט ודאית של “מעשה עשוי”, בפרק הזמן שיחלוף עד להכרעת בית המשפט, בעתירה המינהלית. משמע, אם לא תוגש בקשה לצו ביניים, או שביהמ”ש יידחה את הבקשה לצו ביניים, יכולה הרשות להסתמך על כך. עם זאת, העותר יהיה רשאי להמשיך את ההליכים בהליך העיקרי, כבסיס להגשת תובענה מינהלית לפיצויים.
שיקולי בית המשפט בהכרעה בסעד הזמני
האינטרס הציבורי הנו מתן הזדמנות נאותה למתמודד במכרז (או למתמודד פוטנציאלי) הטוען לקיפוח, לטעון לקבלת סעד מבית המשפט, במסגרת עתירה מנהלית, ובצידה בקשה לצו ביניים. יתר על כן, זהו אינטרס של הצד המקופח לקבל סעד מהיר, והן של הצד הזוכה במכרז לסיים במהירות את הליכי בירור העתירה המנהלית.
שיקולים בבקשה למתן צו ביניים: “מקבילית הכוחות”
עותר המבקש צו ביניים, נדרש להוכיח שני פרמטרים עיקריים:
- כי סיכויי העתירה להתקבל – טובים.
- כי שיקולי “מאזן הנוחות” נוטים לטובתו. במילים אחרות, לאיזה צד ייגרם נזק גדול יותר, בנתינת הסעד או מסירוב להעניק את הסעד המבוקש. מבחן זה הנו הנו אבן הבוחן המרכזית בשיקולי בית המשפט בהענקת צו ביניים, כדי לעכב הליכי מכרז ציבורי או את ביצועה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז (ראו: ע”א 7375/16 זכרנקו נ’ מדינת ישראל).
בין שני פרמטרים אלה, מתקיים יחס של “מקבילית כוחות”. כך, שאם שיקולי “מאזן הנוחות” נוטים במובהק לטובת עיכוב ביצועו של פסק הדין, תיטה הכף לעיכוב הביצוע אף אם סיכויי הערעור אינם גבוהים, ולהפך. ואכן, ככלל, יש ליתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות. וראה עע”מ 2673-22 ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע”מ נ’ י.ר.א.ב שרותי נוי (1985) בע”מ.
בין מכרז לאספקת שירותים לבין מכרז תשתיות
בשאלת מאזן הנוחות למתן הסעד הזמני של עיכוב ביצוע, בתי המשפט עורכים הבחנה בין שני סוגי מכרזים: מכרזים לאספקת שירותים או ציוד, ומכרזים בתחום התשתיות.
במכרזים לאספקת שירותים או ציוד, לא נהוג ליתן סעד זמני, שכן “עדיין ניתן יהיה ‘להפקיע’ את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהעותר יספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין הנזקים של העותרת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש. במילים אחרות, פרסום המכרז, בחירת הזוכים והתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי בערעור, אם אכן יימצא כי קיימת עילה לכך. וראה בר”מ 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע”מ נ’ מועצה מקומית פרדסיה; בר”מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הבטחון.
מנגד, במכרזים לביצוע תשתיות או הקמת מערכות, “באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה ‘להפקיע’ את זכייתה של [הזוכה במכרז] אם ימצא כי יש לקבל את העתירה“. וראה בר”ם 2139/06 מר ושות’ (1982) בע”מ נ’ משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים; בר”ם 5957/06 חמודה נ’ שחאדה.
במשרד וולר ושות’ אנו מתחייבים להעניק ללקוחותינו ייעוץ וליווי משפטי מקיף בתחום דיני המכרזים, תוך הקפדה על מקצועיות, יסודיות והבנת הצרכים הייחודיים של כל לקוח. אנו מלווים גופים ציבוריים ופרטיים בכל שלבי הליך המכרז – החל משלב התכנון וההיערכות, דרך ניסוח מסמכי המכרז, מתן חוות דעת משפטיות וליווי הליכי ההתקשרות, ועד לייצוג משפטי בסוגיות מורכבות בפני ועדות מכרזים ובתי המשפט. ניסיוננו הרב וההיכרות המעמיקה עם הפסיקה והרגולציה מבטיחים ללקוחותינו מענה משפטי מדויק ופתרונות יצירתיים המתאימים לצרכים המשתנים של שוק המכרזים בישראל. צרו קשר, כבר עכשיו.
