עיכוב זכיה במכרז

הליך המכרז הציבורי מבוסס על עקרונות של שוויון, שקיפות ותחרות הוגנת, ומהווה את השער המרכזי להתקשרויות של גופים ציבוריים עם ספקים וקבלנים. כאשר משתתף במכרז טוען כי נפל פגם בהליך המכרזי – בשל פגיעה בכללי השוויון, חוסר סבירות, פגם מהותי במסמכי המכרז או במציע הזוכה – הכלי המרכזי העומד לרשותו הוא הגשת עתירה מינהלית או תביעה, לבית המשפט המוסמך. אלא שבלא מתן סעד זמני מתאים, עלול המכרז להתקדם עד כדי יצירת “מעשה עשוי”, קרי כריתת חוזה והתחלת ביצועו, באופן שעלול לרוקן את העתירה מתוכן.

במקרים אלו מוגשת בקשה לצו ביניים, שתכליתה “להקפיא” את הליכי המכרז או את מימוש ההתקשרות שנכרתה, עד להכרעה בעתירה. בכך נשמרת לבית המשפט האפשרות להעניק את הסעד העיקרי – ביטול המכרז, ביטול הזכייה, או החזרת הנושא לדיון בוועדת המכרזים, ללא חשש לשינוי המצב וללא חשש להסתמכות צד ג’ על החלטת הגוף הציבורי, בשעה שהנושא מונח לפתחו של בית המשפט.

סדר הדין בבקשה לעיכוב זכיה במכרז

צו ארעי

ציו ארעי הינו סעד הניתן על ידי בית המשפט, לצורך “הקפאת המצב”, מרגע הגשת הבקשה לצו ביניים על ידי אחד מהצדדים, ועד לדיון במעמד שני הצדדים בבקשה לצו ביניים לגופה. תקנה 9א(א) לתקנות בית המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין) קובעת כי –

“ראה בית המשפט כי השהיית ההחלטה בבקשה למתן צו ביניים לפי תקנה 9, עלולה לגרום לנזק שאין לו תקנה או לנזק חמור, רשאי הוא לתת צו ארעי על יסוד הבקשה בלבד (להלן – צו ארעי); משנתן בית המשפט צו ארעי, יקבע בו, בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום עשרה ימים ממועד מתן הצו, מועד למתן תגובה מטעם המשיב, כאמור בתקנה 9(ג)(1), או לדיון במעמד הצדדים בבקשה לצו ביניים, כאמור בתקנה 9(ג)(2).”

צו ביניים

תקנה 9(א) לתקנות בית המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), קובעת –

“בקשה למתן צו ביניים תוגש בנפרד מן העתירה, במועד הגשת העתירה או לאחר מכן, ותובא לעיון בית המשפט בהקדם האפשרי; בבקשה יפורטו העובדות והנימוקים התומכים בה, ויכול שתפנה לעובדות ולנימוקים שבעתירה (להלן – כתב הבקשה); העובדות בכתב הבקשה יאומתו בתצהיר…”.

תקנה 9(א) קובעת כי יש להגיש בקשה לצו ביניים בנפרד מן העתירה, ותלווה בפירוט עובדתי ומשפטי, המאומת בתצהיר. בית המשפט לא ייתן צו ביניים, ללא מתן הזדמנות למשיב להגיש תגובה או ללא דיון במעמד הצדדים. בנוסף, בית המשפט יהא רשאי להתנות מתן צו ביניים בערובה או בתנאי אחר שיקבע, לפיצוי נזק שייגרם למשיב מהוצאת הצו, או לכל צורך שיראה בית המשפט לנכון.

תשומת הלב: סמכויות בית המשפט לעניינים מנהליים מוגבלת להחלטות של גופים ציבוריים מסויימים, בנושאים המפורטים בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים. לבית המשפט לעניינים מינהליים אין סמכות, נכון להיום, לדון בעתירות כנגד תאגידים עירוניים או תאגידי מים וביוב, אף אם נושאם מכרזים ציבוריים.

משמעות דחייה על הסף של בקשה לצו ביניים לעיכוב זכיה

דחייה על הסף של בקשה לצו ביניים משמעה כי הליך המכרז יימשך כסדרו, והזכייה תתגבש לכדי התקשרות מחייבת. מצב זה מקים חשש ממשי ל”מעשה עשוי”, כך שגם אם בעתיד תתקבל העתירה, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, אלא להסתפק בפיצוי כספי לעותר. הפסיקה קובעת כי בהיעדר צו ביניים, רשאית הרשות להמשיך בהליכי ההתקשרות בהסתמך על החלטתה המקורית.

שיקולי בית המשפט בהכרעה בסעד הזמני

האינטרס הציבורי הנו מתן הזדמנות נאותה למתמודד במכרז (או למתמודד פוטנציאלי) הטוען לקיפוח, לטעון לקבלת סעד מבית המשפט, במסגרת עתירה מנהלית, ובצידה בקשה לצו ביניים. יתר על כן, זהו אינטרס של הצד המקופח לקבל סעד מהיר, והן של הצד הזוכה במכרז לסיים במהירות את הליכי בירור העתירה המנהלית.

שיקולים בבקשה למתן צו ביניים: “מקבילית הכוחות”

בית המשפט מפעיל שני מבחנים מרכזיים:

• סיכויי העתירה. האם מדובר בעתירה המעלה עילה או סוגיה משמעותית, וסיכוייה להתקבל – טובים.

• מאזן הנוחות – בחינת הנזק שייגרם לעותר אם לא יינתן הצו לעומת הנזק שייגרם לרשות הציבורית או לצדדים שלישיים אם יינתן. במילים אחרות, לאיזה צד ייגרם נזק גדול יותר, בנתינת הסעד או מסירוב להעניק את הסעד המבוקש. מבחן זה הנו הנו אבן הבוחן המרכזית בשיקולי בית המשפט בהענקת צו ביניים, כדי לעכב הליכי מכרז ציבורי או את ביצועה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז.

בין שני פרמטרים אלה, מתקיים יחס של “מקבילית כוחות”. כך, שאם שיקולי “מאזן הנוחות” נוטים במובהק לטובת עיכוב ביצועו של פסק הדין, תיטה הכף לעיכוב הביצוע אף אם סיכויי הערעור אינם גבוהים, ולהפך. ואכן, ככלל, יש ליתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות. וראה: ע”א 7375/16 זכרנקו נ’ מדינת ישראל; עע”מ 2673-22 ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע”מ נ’ י.ר.א.ב שרותי נוי (1985) בע”מ.

שיהוי בבקשה לצו ביניים

אף אם הטכנות העובדתיות והמשפטיות מדויקות, עותר או תובע הממתין בפניה לבית המשפט, עלול להיתקל במשוכת ה”שיהוי”. במילים אחרות, השתהות או עיכוב – לעיתים של ימים בלבד – עלולה לחרוץ את גורל התיק לשבט או לחסד.

בין מכרז לאספקת שירותים לבין מכרז תשתיות

בשאלת מאזן הנוחות למתן הסעד הזמני של עיכוב ביצוע, בתי המשפט עורכים הבחנה בין שני סוגי מכרזים: מכרזים לאספקת שירותים או ציוד, ומכרזים בתחום התשתיות.

במכרזים לאספקת שירותים או ציוד, לא נהוג ליתן סעד זמני, שכן “עדיין ניתן יהיה ‘להפקיע’ את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהעותר יספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין הנזקים של העותרת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש. במילים אחרות, פרסום המכרז, בחירת הזוכים והתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי בערעור, אם אכן יימצא כי קיימת עילה לכך. וראה בר”מ 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע”מ נ’ מועצה מקומית פרדסיה; בר”מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הבטחון.

מנגד, במכרזים לביצוע תשתיות או הקמת מערכות, “באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה ‘להפקיע’ את זכייתה של [הזוכה במכרז] אם ימצא כי יש לקבל את העתירה“. וראה בר”ם 2139/06 מר ושות’ (1982) בע”מ נ’ משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים; בר”ם 5957/06 חמודה נ’ שחאדה. 

יישום מעשי וחשיבות הליווי המשפטי

עבור גופים ציבוריים, מתן צו ביניים משמעו עצירת תהליכים מורכבים ויקרים, לרבות עיכוב בפרויקטים קריטיים או פגיעה ברציפות השירות. מנגד, לעותר, זהו לעיתים הכלי היחיד למנוע מצב בלתי הפיך.

כאן בא לידי ביטוי הצורך בליווי משפטי מקצועי. הן מצד הרשות הציבורית המבקשת להגן על החלטותיה, והן מצד המתמודד המבקש לתקוף אותן. האסטרטגיה בבקשה לצו ביניים מחייבת ניתוח מעמיק של סיכויי העתירה, קבילות ומשקל הראיות, הוכחת נזקים קונקרטיים, ושכנוע בית המשפט במאזן הנוחות.

במשרד וולר ושות’ אנו מתחייבים להעניק ללקוחותינו ייעוץ וליווי משפטי מקיף בתחום דיני המכרזים, תוך הקפדה על מקצועיות, יסודיות והבנת הצרכים הייחודיים של כל לקוח. אנו מלווים גופים ציבוריים ופרטיים בכל שלבי הליך המכרז – החל משלב התכנון וההיערכות, דרך ניסוח מסמכי המכרז, מתן חוות דעת משפטיות וליווי הליכי ההתקשרות, ועד לייצוג משפטי בסוגיות מורכבות בפני ועדות מכרזים ובתי המשפט. ניסיוננו הרב וההיכרות המעמיקה עם הפסיקה והרגולציה מבטיחים ללקוחותינו מענה משפטי מדויק ופתרונות יצירתיים המתאימים לצרכים המשתנים של שוק המכרזים בישראל. צרו קשר, כבר עכשיו.