פיצול מכרז מתייחס למצב בו מכרז פומבי, שתוכנן במקור כהתקשרות אחת, מחולק למספר התקשרויות קטנות יותר, על ידי מזמין המכרז. פיצול מכרז יכול להתבצע במספר דרכים, למשל סכום המכרז/ העבודות, לפי אזורים גיאוגרפיים, התמחויות מקצועיות או שלבים שונים של ביצוע העבודה. מחד, פיצול מכרז, כאשר הוא נעשה כדין, עשוי להוות כלי אפקטיבי בידי הרשויות המקומיות לניהול נכון של משאבים, התאמה לצרכים משתנים והגברת היעילות. עם זאת, כאשר הוא מבוצע באופן לא מוסדר או מטעמים פסולים, הפיצול עלול לפגוע באינטרס הציבורי, בזכויות המציעים ובאמון הציבור בהליך המכרזי כולו.
עקרונות יסוד: שוויון, שקיפות ויעילות כלכלית
עקרונות היסוד של דיני המכרזים – ובראשם השוויון, השקיפות וההגינות – חלים גם, ואולי במיוחד, כאשר נשקל פיצול מכרז. עיקרון השוויון דורש שכלל המציעים יתמודדו על בסיס תנאים זהים ויוכלו לכלכל את צעדיהם תוך ידיעה ברורה על אופן בחירת הזוכים. פיצול שלא נכלל במפורש במסמכי המכרז עלול להיתפס כהפרה של תנאי ההתמודדות ולפגוע בשוויון ההזדמנויות.
עיקרון השקיפות מחייב את הרשות לנהל את הליך המכרז באופן גלוי וברור, תוך חשיפת כלל הנתונים והשיקולים לציבור ולמציעים. החלטה לפצל את המכרז צריכה להיות מראש, במסמכי המכרז, ולכלול את התנאים המאפשרים לעורך המכרז לפצל את ההתקשרות עם הזוכה.
ההיבט הכלכלי
מן ההיבט הכלכלי, יש מקום לבחון האם פיצול המכרז מביא לתועלת ציבורית ממשית. במקרים רבים, חלוקת העבודה בין מספר זוכים מגבירה את הגמישות התפעולית של הרשות, מאפשרת שימוש במומחיות ייחודית של כל זוכה, ומחזקת את איתנות המערכת התפעולית – למשל כאשר אחד הקבלנים מתקשה בביצוע. עם זאת, יש לקחת בחשבון גם את ההשלכות הכלכליות השליליות האפשריות – תיאום לקוי בין גורמים, עלויות כפולות, פגיעה בחיסכון הנובע מאפקט הגודל, ועוד. לאור זאת, פיצול מכרז מחייב בחינה מדוקדקת של יחס העלות-תועלת הציבורית.
המסגרת המשפטית לפיצול מכרז
ב-ד”נ 22/82 בית יולס בע”מ נ’ רביב משה ושות’ [פורסם בנבו], הגדיר בית המשפט העליון את ההליך המכרזי כ –
“…מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בעל המכרז קובע בהזמנתו, תנאים, אשר במסגרתם מתנהל המשא והמתן. תנאים אלה כוללים בין השאר, את מהותה ותכונותיה של ההצעה שתוגש על–ידי המשתתפים, את מועד הגשתה ותנאים הנלווים לה…”
מציע שאין הצעתו תואמת את תנאי המכרז אינו “עונה” למכרז. בהיעדר נקודת מפגש בין המכרז לבין ההצעה אין במענה שהציע כדי להועיל. גם עורך המכרז נוטל על עצמו מחויבות. זוהי המחויבות לבחון את ההצעות בראי התנאים הכלולים במכרז. במובן זה יש בפרסום המכרז משום הצהרה והתחייבות מצד בעל המכרז כי ההצעות שתתקבלנה במענה למכרז, תיבחנה לאור התנאים הקבועים במכרז. הצהרה זו הכלולה במפורש או מכללא במכרז מצרה את חופש הבחירה שעומד בפני עורך המכרז בעת שהוא מחליט לקבל את ההצעה או לדחותה. סירוב לקבל הצעה מסוימת, שאינו מתיישב עם ההתחייבות העולה מן המכרז, עשוי להיחשב כהפרת התחייבויותיו החוזיות.
האפשרות לפצל מכרז
עורך המכרז יכול לשריין לעצמו במכרז את הזכות לקבל הצעה מסוימת רק בחלקה (קיבול חלקי) – רק אם יש בעניין זה הוראה מפורשת וברורה בתנאי המכרז. “…אם בעל המכרז ישמור לעצמו בצורה ברורה ומפורשת, כאחד מתנאי המכרז, את כוח הפיצול, שוב לא יוכל המציע לבוא בטענה כי בעל המכרז שיבש את מערכת האיזונים שהמציע יצר לעצמו” (בג”ץ 462-79 שרביב בע”מ נ’ ראש עיריית נהריה).
תנאי זה במכרז קושר את המציע גם במקרה שבו התקבלה הצעתו באופן חלקי, שהרי משהסכים לתנאי המכרז, צריכה הצעתו להתאים גם לאפשרות הפיצול בין חלקי ההצעה. במקרה כזה, הקיבול, אף שהוא מקבל את ההצעה אך “בחלקה”, תואם בפועל מצד אחד את תנאי המכרז ומצד אחר את ההצעה, שחייבת לכלול גם נכונות להתקשרות “חלקית”; ושוב אין הברירה בידי המציע לחזור בו מהצעתו.
האם ניתן לפצל את המכרז כאשר העבודות מחולקות מראש?
גם העובדה שנושא המכרז מאפשר את פיצול העבודות לחלקים, אין בה כדי להתיר את הפיצול, אם אין הוראה ברורה בעניין זה בתנאי המכרז. זאת ועוד, גם התנאי לפיו עורך המכרז “אינו מתחייב לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא“, נותנת בידי עורך המכרז את הברירה שלא לקבל אף לא אחת מן ההצעות, אולם אין בה כשלעצמה כדי ליתן לו את הכוח לפצל את אחת ההצעות ולקבל אך חלקים ממנה.
פיצול לגיטימי לעומת תפירת מכרז
יש להבחין בין פיצול מכרז לגיטימי – שהוא כלי ניהולי ומשפטי מקובל, לבין מצב של “תפירת מכרז” – שהוא מהלך פסול בעל מאפיינים של שחיתות מנהלית. בעוד שפיצול לגיטימי נעשה מתוך שיקולים ענייניים ומוגדרים מראש, תפירת מכרז מתבצעת במטרה מוצהרת או מוסתרת להעדיף מציע מסוים, על חשבון עקרונות היסוד של דיני המכרזים.
לסיכום
פיצול מכרז ברשות מקומית מהווה פעולה משפטית המשלבת שיקולים רגולטוריים, ניהוליים ועקרוניים, אשר כוחה והשפעתה חורגים מן המימד הטכני-תפעולי של המכרז הציבורי. כאשר הפיצול נעשה על רקע ניתוח מושכל של צרכים מערכתיים, תוך בניית מנגנון מפורש ומוצהר במסגרת מסמכי ההליך, בליווי חוות דעת משפטית ובהנמקה מבוססת – הוא עשוי לשרת לא רק את אינטרס היעילות הציבורית, אלא גם לשמר את אמון הציבור במוסדות השלטון המקומי. אולם, סטייה לא מנומקת מן המבנה הקלאסי של זוכה יחיד, במיוחד בהיעדר הנמקה מנהלית מבוססת או כאשר מהלך הפיצול יוצר מראית עין של העדפה פסולה, עלולה להביא לערעור הלגיטימיות של ההליך, להשגות מנהליות ולעתירות מנהליות מרחיקות לכת. הפיצול – ככל שהוא מופעל כראוי – מהווה כלי טקטי אסטרטגי ברכש הציבורי; וכאשר הוא נעשה באופן שרירותי, הוא עלול להפוך למוקד של אי-תקינות מנהלית ולהוליך לפסילת המכרז כולו.
מעוניינים בליווי משפטי מקצועי בהליכי מכרז ציבורי? צרו קשר עם משרד וולר ושות’.
