שלב פתיחת ההצעות במכרז חושף לא אחת פגמים וחוסרים במסמכים שהוגשו. בחינת טיב הפגמים וסיווגם – מהותיים או טכניים – קובעת לא רק את גורל ההצעה, אלא גם את עמידת ההליך כולו בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון.
סמכות וועדת המכרזים לדרוש השלמת מסמכים
תקנה 20 (ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג – 1993, קובעת כי “ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז…”. ברשויות המקומיות, קובעות תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח–1987, התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א –1950, והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח – 1958, כי יש לפסול הצעות שהוגשו “שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי“.
אין כל הנחיה בחוק, באילו נסיבות רשאית וועדת המכרזים להימנע מפסילתה של ההצעה הפגומה, ובאילו נסיבות עליה לפסול את ההצעה. הדין מצוי בפסיקות בתי המשפט, בערכאות השונות. בתי המשפט שבו והדגישו כי כאשר השלמת הפגם עשויה להעניק יתרון למציע מסוים על פני אחרים – מדובר בפגם מהותי המחייב פסילה, גם אם יש בכך פגיעה ביעילות ההליך או בתועלת הכספית לרשות. במילים אחרות, עקרון השוויון גובר על שיקולי יעילות. מכך, שבכל מקום בו תינתן זכות למציע לתקן את הצעתו, או במקום שבו הרשות מבקשת להבליג על פגם בהצעה, יביאו למתן יתרון למציע על פני מציעים אחרים – הפגם ייחשב כ”פגם מהותי” בהצעה, ויביא לפסילתה.
תנאי הסף: כרטיס הכניסה למכרז
תנאי הסף הוא המבחן הראשון, המהווה תנאי מוקדם להשתתפות במכרז – “כרטיס הכניסה” למכרז. כפי שמגדיר דקל (מכרזים, 2004) “תנאי סף”- “כל תנאי המצוין במכרזי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה פסילה“. לפיכך, יש בהחלטה בדבר סיווג המסמכים ויכולת השלמתם, בשלב בדיקת תנאי הסף, כדי להשפיע מהותית על מספר המשתתפים במכרז, ועל תוצאותיו.
מסמכים דקלרטיביים ומסמכים קונסטיטוטיביים
הפסיקה הבחינה הבחנה יסודית בין שני סוגי מסמכים:
מסמכים הצהרתיים (“מסמכים דקלרטיביים”)
אלו נועדו להוכיח את מצבו הקיים של המציע, במועד האחרון (דוגמת רשיון עסק, רשיון רכב, רשיון קבלני וכיוצ”ב). אם אלה לא צורפו להצעה, ניתן להשלימם. זאת, מכיוון שהשלמת מסמכים אלה, אינם משנים את מצבו המציע, ואינם מעניקים לו כל יתרון. לפיכך, השלמתם אינה פוגעת בעיקרון השוויון.
מסמכים קונסטיטוטיביים
אלו מסמכים המייצרים מציאות חדשה, שלא היתה קיימת במועד האחרון להגשת ההצעות. לדוגמה, פרויקט שהושלם לצורך הוכחת הניסיון בתנאי הסף – לא ניתן לבצע השלמה. זאת, כיוון שהיעדר המסמכים במועד האחרון להגשת ההצעות, מעידים שבמועד זה, לא התקיימו במציע התנאים הנדרשים.
הפסיקה עמדה על ההבחנה שבין השלמת מסמכים דקלרטיביים, לבין השלמת מסמכים קונסטיטוטיביים. כך, מסכם את ההלכה המלומד ש’ הרציג (דיני מכרזים, (2014) כרך ד’ חלק א’, עמ’ 73):
“דרישה לצירוף מסמכים להצעה, משמעה כי על המסמכים המצורפים להתייחס למצב הדברים כפי שהיה במועד הגשת ההצעות, או לנתונים שקדמו למועד זה, לפי העניין. לאור זאת, יצרה הפסיקה אבחנה בין מסמכים דקלרטיביים, שהינם מסמכים ראייתיים המעידים על נתונים אובייקטיבים של המציע כפי שהיו במועד הגשת ההצעות, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, שהינם מסמכים המיועדים ליצור מצב חדש או להסדיר יחסים בין צדדים, להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית וחיצונית למסמך.”
יישום הפסיקה: פסק הדין נדיבי “עדן – אור”
ב-עת”מ (מרכז) 14298-11-19 נדיבי “עדן – אור” (1994) בע”מ נ’ עיריית ראשון לציון, דן ביהמ”ש בעתירה כנגד עיריית ראשון לציון, במכרז להחלפת גופי תאורה. במכרז, דרשה העירייה עמידה במפרט הטכני, כתנאי סף, ורק לאחר הוכחת העמידה בתנאי זה, תבחן ההצעה הכספית. אלא שהמומחה מטעם העירייה גילה כי אחת המתמודדות, לא צרפה אישור בטיחות שנדרש כתנאי סף. וועדת המכרזים – חרף הערת היועץ המשפטי – איפשרה למציעה להשלים את המסמך. זאת, בהסתמך על הוראה כללית במכרז, שאיפשרה לוועדת המכרזים לדרוש השלמות מסמכים. משמע, להבנת הוועדה – השלמת כל סוגי המסמכים, לרבות מסמכים הנדרשים לתנאי הסף.
בית המשפט קבע כי וועדת המכרזים לא היתה רשאית לדרוש את השלמת הבדיקה הבטיחותית, שנערכה לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. זאת, מכיוון שמדובר בתנאי סף, שלא ניתן להשלימו בדיעבד. עקרונות היסוד של דיני המכרזים הם, בין היתר, השוויון בין המשתתפים והתכלית של יעילות המכרז.
נטל ההוכחה והחזקות המנהליות בהליכי מכרז
החזקה בדבר תקינות פעולות המינהל (“חזקת התקינות”) משמעה כי הרשות הציבורית פעלה כדין, בהתאם לחובותיה המנהליות והחוקיות. אולם, חזקה זו איננה מוחלטת, והיא ניתנת לסתירה כאשר מוצג בסיס ראייתי ממשי לכך שהליך המכרז לוקה בפגם מהותי.
כאשר מתברר כי הצעת מציע התקבלה למרות פגם מהותי, מתרחש היפוך בנטל ההוכחה. בנסיבות אלו, עובר לרשות הנטל להראות כי חרף הפגם, ההליך נשמר תקין, עקרון השוויון לא נפגע והחלטתה עומדת במבחן הסבירות. בפועל, המשמעות היא שכל מקום בו הרשות נדרשת לאפשר השלמת מסמכים בדיעבד, במיוחד כאשר מדובר במסמכים קונסטיטוטיביים, היא חשופה לטענה של פגיעה בעקרון השוויון ולהעברת נטל ההוכחה לפתחיה. ככל שלא תעמוד בנטל זה, ייטה בית המשפט להתערב ולהורות על ביטול ההחלטה או המכרז כולו.
חובת ההנמקה בפרוטוקול ועדת המכרזים
חובת ההנמקה היא נדבך מרכזי בכל הליך מנהלי, ובפרט בהליכי מכרזים, נוכח הצורך להבטיח את עקרונות השוויון, השקיפות וטוהר המידות. על ועדת המכרזים לכלול בפרוטוקול את מלוא הנימוקים להחלטותיה, ובייחוד כאשר היא נדרשת להכריע בפגם או בחוסר במסמכי ההצעה. שהרי, בהיעדר הנמקה מספקת, לא ניתן להתחקות אחר שיקול דעתה של הוועדה, והדבר עלול להביא לפסילת ההחלטה מחמת חוסר סבירות.
כאשר ועדת המכרזים מאפשרת השלמת מסמכים, עליה להבהיר בפרוטוקול מדוע סברה שמדובר במסמך דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי, ובאיזה אופן נשמר עקרון השיוויון. העדר הנמקה שכזו עשוי להביא למסקנה כי החלטת הוועדה לוקה בחוסר סבירות מהותי ולביטולה על ידי בית המשפט.
סיכום ומסקנות
לוועדת המכרזים סמכות לדרוש השלמת מסמכים. היא רשאית לבקש השלמת מסמכים דקלרטיביים, דהיינו מסמכים המעידים על מצב שהתקיים לפני מועד הגשת ההצעות. זאת, להבדיל מהשלמת מסמכים קונסטיטוטיביים, המלמדים על מצב שנוצר לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. במקרה דנן, האישור שהוצג נשא תאריך לאחר הגשת ההצעות במכרז ולכן הוא קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי. לפיכך, לא ניתן היה לקבלו. כפי שפסק בית המשפט, אי עמידה בתנאי סף מחייב את וועדת המכרזים לפסול את ההצעה. שיקול הדעת של הוועדה באשר לאי קיום תנאי סף, ככל שקיים, מצומצם ביותר והוא חל רק כשמדובר בתנאי סף טכני.
ליווי משפטי למכרזים
ניסיון רב־שנים מלמד כי מרבית העתירות המנהליות במכרזים נובעות מהחלטות ועדות מכרזים שאיפשרו השלמות מסמכים החורגות מן המותר. הכנה מתאימה בהתמודדות במכרז וליווי משפטי מתאים מבטיחים כי הוועדה תפעל בגבולות הסמכות, ותגדיל את סיכויי הזכיה.
משרד עורכי דין וולר ושות’ מתמחה בליווי הליכי מכרזים מורכבים – הן מצד רשויות ציבוריות והן מצד מציעים פרטיים. אנו מספקים ייעוץ אסטרטגי וגיבוש מסמכי מכרז, מענה לשאלות הבהרה, ייצוג בדיוני ועדות מכרזים, ובמידת הצורך ניהול הליכים משפטיים. צרו קשר, כבר עכשיו.
