חוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), תשמ”ז-1987 מהווה כלי משפטי ייחודי המעניק לרשויות המקומיות סמכות להשתמש במגרשים פרטיים, ריקים, לטובת הציבור, באופן זמני. החוק נועד לתת מענה לצורך הציבורי בניצול יעיל של קרקעות פנויות במרחב העירוני, ולמנוע תופעה של מגרשים ריקים מוזנחים המשמשים להשלכת פסולת ולמטרדים אחרים. הרשויות המקומיות ניצלו את החוק והוציאו צווים להפיכת מגרשים פרטיים בתחומן למגרשי חניה ציבורית, לגינות ציבוריות או למתקני משחק לילדים. אלא שהחוק מהווה מעין “הפקעה בפועל”, מעורר שאלות בתחום התכנון והבניה, וקיימת שונות באופן יישום החוק בין הרשויות ברחבי ישראל. המדריך השלם.
המסגרת הנורמטיבית
חוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ”ז-1987, נועד, בין היתר, למנוע קיומם של מגרשים ריקים ללא כל שימוש אשר עלולים לשמש מקום להשלכת פסולת, אשפה או מטרד אחר. על פי סעיף 5 לחוק –
“הרשות רשאית… לצוות על השימוש הזמני במגרש ריק כמגרש חניה ציבורי; ציוותה הרשות כך, ירשה בעל המגרש לציבור להחנות כלי רכב במגרש ללא תשלום, אולם הוצאות הכשרת המגרש לצרכי חניה והחזקתו התקינה יחולו על הרשות.”
מתן צו לשימוש ארעי וביצועו כאמור אינם מקנים לרשות המקומית או לציבור זכויות כלשהן במגרש הריק (סעיף 7 לחוק). הבעלים של המגרש יכול לממש את זכויותיו במגרש בכל עת שירצה. לאחר סיום השימוש, כל מה שנטעה הרשות, הקימה או סללה במגרש הריק הוא רכושה של הרשות והיא רשאית להעבירו למקום אחר, תוך השבת המצב לקדמותו.
על פי סעיף 10 לחוק, אין במתן צו לשימוש ארעי כדי למנוע מבעל מגרש ריק להשתמש במגרש לשימוש המותר על פי חוק התכנון והבניה, לרבות כל בניה או עבודה טעונת היתר, ובלבד שניתן לכך היתר כדין. רשות התכנון לא תימנע ממתן היתר כאמור או מאישור תכנית בשל סיבה הקשורה בשימוש הארעי במגרש. לבעל המגרש מותר, בתוך 60 ימים מהמועד שקיבל את הודעת הרשות, להודיע שהוא ישתמש במגרש כמגרש חניה פרטי; בקשה כזו תיחשב כבקשה לקבלת רישיון עסק.
סמכותה של הרשות המקומית הנה לשימוש זמני, ארעי, לצרכי חניה במגרש. הוצאות הכשרת המגרש לצרכי חניה והחזקתו התקינה חלים על הרשות. אין סמכות לרשות לבצע על המגרש עבודות בניה של קבע, הטעונות קבלת היתר בניה מכוח חוק התכנון והבניה.
הגדרת “מגרש ריק”
החוק מגדיר “מגרש ריק” כמגרש שאין עליו בניין או שהבניין שעליו תפוס בפחות ממחצית שטח המגרש. הגדרה זו מאפשרת לרשויות המקומיות לפעול במגוון רחב של מקרים, כאשר המטרה היא לנצל שטחים שאינם בשימוש אפקטיבי. החוק מעניק לרשות המקומית את הסמכות להשתמש במגרש ריק לתקופה של עד חמש שנים, כאשר ניתן להאריך תקופה זו בחמש שנים נוספות.
הפרוצדורה הקבועה בחוק מחייבת את הרשות המקומית לפעול בשקיפות ותוך מתן זכות טיעון לבעלי הזכויות במגרש. על הרשות לפרסם הודעה על כוונתה להשתמש במגרש ולאפשר לבעלים להגיש התנגדות תוך 30 ימים. ההתנגדות נדונה בפני ועדה מיוחדת שהוקמה מכוח החוק, המורכבת מנציגי הרשות המקומית ונציגי ציבור.
הפגיעה בזכות קניין
אין מחלוקת כי החוק פוגע, באופן זמני, בקניינו של פרט. אומנם, הוצאת צו לפי הוראות החוק אינו “צו הפקעה” למקרקעין, אולם בתי המשפט התייחסו למהלך כזה כמעין הפקעה בפועל למקרקעין. שהרי, באמצעות הצו הופכת הרשות המקומית מגרש פרטי למגרש ציבורי, ללא הסכמת הבעלים. הוצאת הצו אף איננה כרוכה בתשלום פיצויי הפקעה ו/או דמי שימוש לבעלי המקרקעין עבור השימוש במגרש. בית המשפט העליון קבע כי יש בהוראות החוק פגיעה בזכות החוקתית לקניין פרטי בהפקעה בלא פיצוי, ועל כן יש לפרשו בצמצום. הדברים נכונים ביתר שאת, נוכח העובדה שחוק המגרשים הריקים נחקק לפני כינון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ב-בג”צ 183/95 גלים כפר נוער חיפה נ’ ראש עירית טירת כרמל, קבע בית המשפט העליון (כב’ השופט חשין) כי –
“צווי גינון וצווי מגרש חניה הינם, להלכה ולמעשה, הפקעת השימוש במגרשים ריקים; הפקעה-לשעה היא, אמנם – אם הכינוי “שעה” יפה לחמש שנים – ובכל-זאת הפקעה היא. אותה הפקעה-לשעה נעשית לטובת הכלל והפרט, ובנסיבות שבהן מוחזק בעל-המגרש כי הסכים להוצאת הצו או, למצער, כי הינו אדיש לו. אכן, אם אין נעשה כל שימוש במגרש – בין שהמגרש ריק אין-בו-דבר ובין שמשמש הוא כמזבלה-לשעה – מה מן הבעלים יהלוך אם יהפוך לגינה פורחת או למגרש חניה? בייחוד כך, שעה שהבעלים יכול בנקל להחזיר את המגרש להחזקתו אם אך יקבל על עצמו לנהוג כראוי.
עם זאת, וגם אם הכול נעשה לטובה, שומה עלינו לפרש את החוק – ואת סמכויותיהן של הרשויות בנות-הסמך על-פיו – כראוי לו: החוק ייעד עצמו לפגוע בקניינו של הפרט, ועל דרך זו יפורש: בצמצום, בקפידה ועל דרך שמירת קניינו של הפרט. עם זאת נוסיף ונאמר, כי בהשקיפנו ממעוף-הציפור דומה בעינינו כי נמצא בו בחוק, לכאורה, איזון ראוי והולם בין זכויות הקניין של הפרט לבין טובת הציבור והפרט”.
ב-ע”פ (חי’) 3786-06-09 עירית קרית אתא נ’ פסטנברג שרה, פסק כב’ השופט שפירא, כי
“מכאן שהוראות החוק בנוגע להוצאת צו לשימוש ארעי צריכות להתפרש בצמצום, תוך פגיעה פחותה ומידתית בזכות הקניין ותוך שקילת כל השיקולים הענייניים הרלוונטיים“
אמות המידה לשימוש בחוק
בתי המשפט נתנו דגש לאיזון בין זכות הקניין החוקתית של בעלי המגרשים, לבין האינטרס הציבורי. בית המשפט העליון קבע, בשורה של פסקי דין, כי השימוש בסמכות זו צריך להיעשות במידתיות, בסבירות, תוך בחינה קפדנית של נחיצות השימוש הציבורי המבוקש, ותוך הקפדה על הפרוצדורה.
קיום תשתית עובדתית: קיום מצוקת חניה קבועה
בפרשת עיריית תל אביב נ’ אלאלוף (ע”א 324/89), סבר בית המשפט שעל הרשות המקומית להוכיח כי השימוש המבוקש הוא זמני במהותו, וכי אין בו כדי לפגוע באופן בלתי הפיך במגרש או בזכויות הבעלים. כמו כן, נקבע כי על הרשות להראות כי בחנה חלופות סבירות אחרות. הוצאת הצו לצורך הפיכת מגרש פרטי לציבורי, הנו החלטה מינהלית כבדת משקל. ככל החלטה מינהלית, יש לקבל את ההחלטה לאחר הימצאות מסד עובדתי מלא, בחינת העובדות הרלוונטיות, ורק לאחר בדיקת ושקילת כל החלופות לא נותרה ברירה אלא בהוצאת הצו, והכל תוך הפעלת שיקול דעת מינהלי ראוי.
ב-בע”א (ק”ב) 28973-06-22 רבקה גורמן נ’ מועצה מקומית קרית טבעון, קבע בית המשפט כי על הרשות המקומית חלה החובה להוכיח את העובדות בדבר מצוקת החניה הקיימת, המצדיקה את הוצאת הצו. לא כל מצוקת חניה נקודתית תצדיק הוצאת צו, וניתן למצוא פתרונות הולמים אחרים על מנת לפתור את מצוקת החניה שטוענת לה הרשות וזאת אף מבלי להידרש לפתרון “קל” אשר יש בו כדי פגיעה ממשית בזכויות הקנייניות של העוררים. ראוי היה כי טרם הוצאת הצו, תתור הרשות אחר פתרונות הולמים יותר שפגיעתם בקניינו של הפרט פחותה יותר.
בין זכות שימוש זמנית לקבועה
המחוקק העניק לרשויות המקומיות את הזכות לעשות שימוש זמני במגרש. אלא שהמציאות היא שהשימוש ה”זמני” הופך להיות קבוע, כאשר הרשויות המקומיות מאריכות את תקופת השימוש שוב ושוב. הפסיקה התמודדה עם סוגיות אלו באמצעות פיתוח דוקטרינה של “שימוש זמני אמיתי”. ב-ע”א 2156/94 עיריית רמת גן נ’ לוי, נקבע כי על הרשות המקומית להציג תכנית ברורה המראה כיצד השימוש הזמני ישתלב בתכנון העירוני ארוך הטווח, וכיצד תבטיח הרשות שהשימוש אכן יישאר זמני.
פרוצדורה
הפרוצדורה בחוק מחייבת את הרשות המקומית לפעול בשקיפות ותוך מתן זכות טיעון לבעלי הזכויות במגרש. על הרשות המקומית לפרסם הודעה על כוונתה להשתמש במגרש ולאפשר לבעלים להגיש התנגדות תוך 30 ימים. ההתנגדות נדונה בפני ועדה מיוחדת שהוקמה מכוח החוק, המורכבת מנציגי הרשות המקומית ונציגי ציבור.
חזקת התקינות המינהלית
חזקת התקינות המינהלית הינה חזקה ראייתית, הנובעת מההנחה הבסיסית שלפיה האינטרס הציבורי הוא שניצב במרכז קבלת ההחלטות של הרשות, וכי החלטותיה השונות של הרשות נעשו בהתאם לדין, ובאופן תקין. ברגיל, המשמעות של חזקת התקינות בהקשר לנטל ההוכחה היא כי על העותר להעמיד תשתית ראייתית שתתמוך בטענותיו לסתירת חזקת התקינות.
ב-ע”פ (חי’) 296-08 עיריית חיפה נ’ אדם, טבע ודין ואח’, העירייה הפכה את החורשה למגרש חניה. ביהמ”ש לעניינים מקומיים קיבל את ערר המשיבות נגד הצו והורה על ביטולו. בין יתר הטענות בערעור (שנדחה), נמצא כי עיריית חיפה החליטה לסלול כביש לצורכי חניה לבתי עסק, שחלקם לא חוקיים ו/או פועלים תוך היתר לשימוש חורג. החלטה מינהלית זו איננה סבירה, ואפשר שבה שיקולים זרים. במקרה כזה, קבע בית המשפט כי חזקת התקינות נסתרה ואינה עומדת עוד לזכות הרשות המקומית. היה על הרשות לתכנון מחדש את האזור בו עסקינן תוך התחשבות במכסות שטחי השצ”פ הנדרשות במסגרת התכנון הכולל, לסגור בתי עסק שפועלים שלא כדין, להפסיק שימושים חורגים באזור ולאכוף את חוקי התעבורה על החונים במקום בניגוד לחוק. במקום זאת, נראה שהרשות בוחרת לנצל את המשאב הדל שיש באזור בהחלטות שרירותיות שאינן משתפות את הציבור ואינן משקפות את העקרונות הבסיסיים במשפט המינהלי.
זכות הטיעון (שימוע)
החוק אינו מחיב את הרשות המקומית לערוך שימוע לבעלים, טרם הוצאת צו לשימוש ארעי במגרש ריק. אלא שהפסיקה, מקדמת דנא, העניקה זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מפעולת הרשות המינהלית. במקרה בו הרשות המקומית שוקלת להוציא צו, מתן זכות הטיעון היא חובה ולא זכות, בהתחשב בפגיעה בזכויות הקנייניות וההפקעה של השימוש ולו זמנית (רע”פ 4958/11 סיאם נ’ עירית ירושלים). כפי שקבע בית המשפט ב-ע”פ (חי’) 3786-06-09 עירית קרית אתא נ’ פסטנברג שרה –
“באשר לחובת השימוע, שהוכרה כאחד מעקרונות הצדק הטבעי בפסיקה רחבה ומשכך יש ליישמה גם ללא דרישה מפורשת בחוק. ראו דברי י. זמיר הסמכות המנהלית (כרך ב’, תשנ”ו), 793-801. ראו גם את פסק דינו של בית המשפט העליון על החובה לקיים שימוע ולאפשר את מימוש זכות הטיעון כתנאי לתקינות הליך קבלת החלטה מנהלית. לטעמי, די באי קיום השימוע במקרה זה כדי לבטל את החלטת המערערת, שהתקבלה שלא כדין”.
הודעה או עדכון מצד הרשות המקומית לבעלי המגרש או לכל מי שעלול להיפגע – איננה שימוע תקין ותקף. משא ומתן או “סיכום פגישה” – אינם מהווים שימוע. עם זאת, ב-רע”א 2896/06 חיים רוזנצויג נגד עירית טבריה, קבע בית המשפט כי ראוי היתה שתנתן זכות שימוע לעותר, אך חילופי המכתבים בינו לבין העירייה, מספקים בדיעבד ואין לבטל את הצו בטיעון זה.
מסירה ופרסום של ההודעה והצו לשימוש זמני
סעיף 17(א) לחוק הרשויות המקומיות קובע, כי על מסירת הודעה לאדם לפי חוק זה יחולו סעיפים 344 ו-345 לפקודת העיריות [נוסח חדש], ויראו צו לשימוש ארעי כאילו היה הודעה לפי הפקודה האמורה. מעבר לכך, סעיף 17(ב) לחוק קובע כי על הרשות המקומית להדביק את הצו לשימוש ארעי במקום הנראה לעין במגרש שעליו הוא חל.
אם ניתן צו לשימוש ארעי, על הרשות המקומית להציב שלט במגרש, במקום הנראה לעין. הרשות תחזיק את השלט במצב תקין ותסיר אותו עם ביטול הצו או עם תום תוקפו.
תוקף הצו לשימוש ארעי במגרשים ריקים
סעיף 8 לשל קובע כי תוקפו של צו של שימוש ארעי במגרשים ריקים הוא לחמש שנים. הצו ניתן להארכה על ידי הוצאת צו חדש (לפי סעיף 2 או לפי סעיף 5).
שימוש של הבעלים במגרש
על פי הוראות סעיף 10(א) לחוק, אין במתן צו של שימוש ארעי במגרש ריק כדי למנוע מן הבעלים להשתמש במגרש לשימוש המותר על פי חוק התכנון והבניה, ובלבד שניתן לכך היתר כדין. סעיף 10(ב) לחוק קובע כי אם ניתן היתר לעבודה מותרת במגרש, אזי יתבטל הצו לשימוש ארעי בשטח שלגביו ניתן ההיתר.
פיצויים לבעלי המגרשים
היבט חשוב נוסף שזכה להתייחסות בפסיקה הוא סוגיית הפיצוי לבעלי המגרשים. אין בחוק הוראה בדבר תשלום פיצויי הפקעה לבעלי המקרקעין, שנפגעו עקב השימוש במגרש. עם זאת, בהעדר הוראה בחוק השוללת במפורש פיצוי, זכאי בעל זכות או טובת ההנאה במקרקעין לפיצוי. הפיצוי יהיה בשיעור של דמי שימוש ראויים. ב-ע”א 1842/92 עיריית חולון נ’ נכסי אריאל, קבע בית המשפט קריטריונים לקביעת גובה הפיצוי, ביניהם ערך השוק של השימוש במגרש, בעלויות התחזוקה שנחסכות מהבעלים, ובמידת הפגיעה בזכויותיהם.
