העדפת תוצרת הארץ במכרזים ציבוריים היא העדפה סטטוטורית מוגבלת, החלה בעיקר על רכישת טובין במסגרת מכרז, בדרך כלל עד פער מחיר של 15%, ובכפוף לתנאים ולמנגנון הקבועים בתקנות. בעולם המכרזים, העדפת תוצרת הארץ מהווה כלי אסטרטגי משמעותי המשקף את מדיניות הממשלה לחיזוק הכלכלה המקומית. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ותקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), תשנ"ה-1995 שנחקקו מכוחו, נועדו להעניק עדיפות ברורה למוצרים המיוצרים בישראל במסגרת מכרזים ממשלתיים.
תנאי "תוצרת הארץ"
הסדרי העדפת תוצרת הארץ בדיני המכרזים מהווים ביטוי למדיניות ציבורית מובהקת, המבקשת לאזן בין עקרונות התחרות והשוויון לבין אינטרסים כלכליים-לאומיים של עידוד הייצור המקומי. מדובר במנגנון נורמטיבי המעוגן בחקיקת המשנה ובתקנות חובת המכרזים, אשר תחולתו ותנאיו נקבעים באופן מדויק ומוגבל.
יישום ההעדפה מחייב בחינה דו-שלבית:
- ראשית, עצם תחולת ההסדר על ההליך המכרזי הרלוונטי;
- שנית, עמידת המוצר או השירות בתנאי ההגדרה של "תוצרת הארץ" בהתאם לדין, לתקנות ולהנחיות הגורמים המוסמכים.
רקע ומסגרת נורמטיבית להעדפת תוצרת הארץ
סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 קובע את הכלל הבסיסי בדיני מכרזים, ולפיו המדינה, תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לרכישת טובין או שירותים, אלא על פי מכרז פומבי אשר נותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו.
סעיף 3א לחוק חובת המכרזים מסמיך את הממשלה לקבוע בתקנות העדפה לתוצרת הארץ. ההעדפה מבטאת חריג מוסדר לעקרון השוויון בדיני המכרזים, ונועדה, בין היתר, לעודד את התעשייה המקומית, לצמצם אבטלה, להגדיל את הצמיחה ולחזק את העצמאות הכלכלית של המדינה. לצד זאת, ההעדפה מוגבלת בתנאים ובשיעורים שנקבעו בתקנות, ואין מדובר בהעדפה כללית או בלתי מוגבלת. סעיף 3א(א)(1) לחוק מתיר לממשלה לקבוע הוראות בעניין העדפת תוצרת הארץ במכרזים. מכוח הסעיף האמור, התקינה הממשלה את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995. אלו קבעו כללים מפורטים לגבי יישום ההעדפה בהליכי המכרז, כדלקמן:
(א) המזמין יכלול במסמכי מכרז, ובמכרז פומבי – גם במודעה בעתונות, תנאי שלפיו תינתן העדפה בהתאם לתקנות משנה (ד) עד (ח) – במסגרת אמת המידה של המחיר – להצעות לרכישת טובין מתוצרת הארץ שמחירם אינו עולה על מחיר הצעות לרכישת טובין מיובאים בתוספת של 15% (להלן – הצעה של טובין מתוצרת הארץ) ולהצעות לרכישת טובין מאזור עוטף עזה שמחירם אינו עולה על מחיר הצעות לרכישת טובין מיובאים בתוספת של 20% (להלן – הצעה של טובין מאזור עוטף עזה); לא כלל המכרז אמות מידה אחרות זולת המחיר, יחולו תקנות משנה (ד) עד (ח), בשינויים המחויבים.
(ב) בהתקשרויות של חברות ממשלתיות או יחידות סמך ממשלתיות, אשר מיצאות 30% לפחות מתוצרתן, יהיה שיעור ההעדפה כאמור – 10%.
התקנות קובעות בתמצית, כי אם המדינה או תאגיד ממשלתי מפרסמים מכרז לרכישת טובין, אחד מהתנאים שייכללו במכרז הוא תנאי שמעניק העדפה להצעות לרכישת טובין מתוצרת הארץ. לפי תנאי זה, יועדפו הצעות של טובין מתוצרת הארץ, אם המחיר שלהם אינו גבוה ב-15% (ובחלק מהמקרים 10%) ממחיר ההצעות שאינן מתוצרת הארץ.
מה הגדרת "תוצרת הארץ"?
לעניין זה, קובעות התקנות כי "טובין מתוצרת הארץ" ו"מחיר מרכיב ישראלי" הנם –
"טובין מתוצרת הארץ – טובין שיוצרו בישראל או באזור בידי יצרן שהוא אזרח ישראל או תושב קבע בישראל, או תאגיד הרשום בישראל, ובלבד שמחיר המרכיב הישראלי בהם מהווה 35% לפחות ממחיר ההצעה."
"מחיר מרכיב ישראלי – מחיר ההצעה, בשער המפעל של המציע, ולעניין טובין מאזור עוטף עזה, לרבות מחיר שינוי מהותי כפול שעברו הטובין והכול בניכוי עלויות חומרי הגלם, החלקים, שירותי הייעוץ, התכנון, כוח האדם והמימון, ששימשו בייצור הטובין ושמקורם מחוץ לישראל."
המשמעות הכלכלית של העדפת תוצרת הארץ
משמעות החוק חורגת מתחום המשפטי. מדובר במנגנון שנועד לתמרץ צמיחה כלכלית, לצמצם אבטלה ולחזק את העצמאות הכלכלית של המשק הישראלי. החוק מאפשר למפעלים המקומיים להתחרות בצורה שווה יותר מול יבואנים, תוך מתן משקל משמעותי לערך המוסף של תעשייה מקומית חזקה. המנגנון יוצר איזון עדין בין הרצון לתמוך בתעשייה המקומית לבין שמירה על עקרונות תחרותיות והגינות. החוק מאפשר למדינה להגן על האינטרסים הכלכליים שלה תוך יצירת סביבה תחרותית המעודדת חדשנות ויצירתיות.
העדפת תוצרת מקומית ברכש הציבורי בעולם – השוואה
על פי מרכז המחקר והמידע של הכנסת (כאן), מתן העדפה ברכישה על ידי הסקטור הציבורי לתוצרת המקומית בתחום זה נהוגה כיום במדינות לא מעטות ובשיעורים שאינם זניחים. זאת, על אף עמדת קרן המטבע הבינלאומית (IMF) לפיה רכש על-ידי הסקטור הציבורי ינוהל על בסיס כלכלי, שוויוני, פומבי ומאוזן. הקמת ארגון הסחר הבינלאומי (WTO), והצטרפות מדינות רבות לארגון, הקשו על ממשלות ביצירת העדפה של מוצרים מקומיים על מוצרי יבוא. עם חתימת הסכם הרכש הציבורי (GPA) במחצית שנות ה-90, מבוצעת הסדרה לביצוע מכרזי רכש ממשלתיים וציבוריים, במסגרתו ינוהלו המכרזים באופן שקוף וללא אפליה בגישה למכרז.
בהתאם למחיבויותיה של מדינת ישראל, קבע סעיף 5א(ב) לחוק חובת המכרזים, כי "תקנות לפי חוק זה יחולו ככל שאינן סותרות התחייבות של המדינה באמנה בינלאומית", ובתקנות חובת מכרזים קבע סעיף 44 כי "תקנות אלה יחולו ככל שאינן סותרות התחייבות של המדינה באמנה בינלאומית".
מסלולי העדפה
מבחינה מעשית, החוק יוצר שני מסלולי העדפה עיקריים.
מסלול א': שקלול אחוז הנחה על מוצרים
במסלול זה, המעוגן בתקנה 3א, ניתנת הנחה עבור רכיבים במכרז שלגביהם מתבקשים המציעים להציע מחיר בנפרד, בשיעור שבין 10% לבין 30%, למוצרים מקומיים במסגרת שקלול המחיר, כאשר התנאי המרכזי הוא שיעור מרכיב ישראלי של 35% לפחות.
מסלול ב': אפשרות לפיצול זכייה במכרזים גדולים
במסלול זה (תקנה 4 לתקנות העדפת תוצרת הארץ), ניתן לחלק את ההתקשרות בין מציעים מקומיים וזרים באמצעות פיצול זכייה במכרז. הפיצול הנו בין מציע שהצעתו דורגה במקום הראשון (ושהטובין המוצעים על ידו אינם מתוצרת הארץ), לבין מציע שהצעתו דורגה במקום השני, ושהטובין המוצעים על ידו הם מתוצרת הארץ.
במקרה זה, ככל שהוחלט על הפיצול, התקשרות תתבצע עם הזוכה ועם הזוכה הנוסף, בהיקף של מחצית מהיקף ההתקשרות נשוא המכרז. בכל מקרה, תנאי מוקדם הוא שהזוכה הנוסף הסכים להשוות את מחירי הצעתו למחירי ההצעה הזוכה. עוד מובהר כי מציע שביקש לקבל העדפה לטובין מתוצרת הארץ, בין אם קיבל העדפה בפועל ובין אם לאו, יהיה מחויב, במהלך כל תקופת ההתקשרות, להמשיך ולספק את הטובין מתוצרת הארץ כפי שהציע. ככל שעורך המכרז יאשר שינוי כלשהו בהקשר זה, יעודכנו המחירים.
אופן קבלת ההעדפה
על מנת לקבל את ההעדפה, יש לציין במכרז מהם הטובין לגביהם מבוקשת ההעדפה, ולהצהיר על כך שהטובין הם מתוצרת הארץ. להצהרות המציע יש לצרף חוות דעת של רו"ח מטעם המציע, בדבר עמידה בהוראות התקנות.
ההעדפה אינה חלה ככלל על הליך שאינו מכרז
תקנות העדפת תוצרת הארץ עוסקות בהליך של מכרז. בפסק הדין בעניין אפקון נקבע כי אין חובה להחיל את התקנות על הליך התקשרות הפטור ממכרז, משום שלשון התקנות מפנה במפורש למסמכי המכרז ולהליך המכרז. נקבע גם כי העובדה שהמחוקק החיל במפורש חובות אחרות, כגון חובת שיתוף פעולה תעשייתי, על התקשרויות שאינן במכרז, מחזקת את המסקנה שהיעדר הוראה דומה בתקנות העדפת תוצרת הארץ הוא הסדר מכוון.
עם זאת, בפסק הדין בעניין צ'יינה מוטורס הובהר כי יש לבחון תחילה אם ההליך אכן כפוף לחוק חובת המכרזים ולתקנות שהותקנו מכוחו. הליך תחרותי למתן רישיונות, שאינו עסקה לרכישת טובין, עבודה או שירותים, עשוי שלא להיכנס לתחולת החוק והתקנות.
כשלים אופייניים במימוש ההעדפה על ידי מציעים
בפרקטיקה המכרזית מתגלים כשלים חוזרים במימוש זכות ההעדפה, אשר חלקם נובעים מהיעדר היערכות משפטית מוקדמת וחלקם מפרשנות שגויה של הדין.
כך, מציעים רבים אינם מצרפים תשתית ראייתית מספקת להוכחת מקור הייצור, או מסתמכים על הנחות בדבר הכרת פעילותם על ידי ועדת המכרזים. במקרים אחרים, קיימת הרחבה בלתי מבוססת של מושג "תוצרת הארץ", תוך ייחוס מעמד זה למוצרים אשר עברו עיבוד חלקי בלבד בישראל.
בנוסף, לעיתים נעדרת בחינה מוקדמת של תחולת ההסדר על סוג המכרז הספציפי, באופן המוביל לאובדן יתרון תחרותי שהיה ניתן למימוש.
המשותף למקרים אלה הוא פער בין המישור הנורמטיבי לבין היישום הפרקטי, פער אשר ניתן לצמצמו באמצעות ליווי משפטי מוקדם והיערכות ראייתית סדורה.
