פסילה במכרז בשל אי תשלום אגרה

סטטוס “חברה מפרה” כתנאי סף במכרזים ציבוריים

במכרזים רבים, ובראשם מכרזי מדינה ורשויות מקומיות, נקבע תנאי סף מפורש: המציע נדרש להציג אישור על היעדר חובות לרשם החברות. סעיף 362א’ לחוק החברות מאפשר לרשם להגדיר חברה כ”מפרה” בשל אי-תשלום אגרות או אי-הגשת דוחות שנתיים. המשמעות המשפטית בדיני מכרזים היא פשוטה: מציע שאינו “שומר חוק” מול רשם החברות, אינו עומד בסטנדרט הנדרש להתקשרות עם גוף ציבורי.

ביטול זכיה במכרז בשל הערת “חברה מפרה”

האם לפסול מציע במכרז, או הצעה זוכה במכרז, בשל אי תשלום חוב אגרה שנתית, לרשם החברות? סוגיה זו עלתה בעת”מ (י-ם) 5073-10-14 אלרון שרותי אחסנה בע”מ נ’ מדינת ישראל- משרד האוצר (רשות המסים). במכרז נסוב העתירה, ציינו כללי המכרז, בין היתר, תנאים מוקדמים כלליים (תנאי סף) שהמשתתפים בו היו צריכים למלא אחריהם. בין תנאי הסף, נקבע התנאי הבא:

“מציע אשר מאוגד כחברה נדרש להציג אישור על העדר חובות לרשם החברות (להלן: “אישור”). לצורך קבלת האישור, על המציע(ה) להציג נסח חברה עדכני של רשם החברות, הניתן להפקה דרך אתר האינטרנט של רשם החברות. המזמין יוודא, כי באישור לא מצוין כי החברה היא חברה מפרה או כי נשלחה לחברה התראה על היותה חברה מפרה, כאמור בסעיף 362א’ לחוק החברות, התשנ”ט-1999. ככל שצוין באישור כי החברה הינה חברה מפרה או נשלחה אליה התראה כאמור, תיפסל הצעתו של המציע על הסף.”

שתיים מהמציעות, שלא זכו במכרז, פנו לעורכת המכרז בדרישה, לפסול את ההצעה הזוכה, לאור הרישום שהופיע בנסח רשם החברות – חברה מפירת חוק (בשל אי הגשת דו”חות שנתיים לרשם החברות). במסגרת הבירור שנערך, הבהירה העותרת כי שילמה את האגרה, וצרפה נסח נקי מרשות החברות. אלא שבעקבות התנגדות אחת המציעות להודעת הזכייה, שינתה וועדת המכרזים את עמדתה, וביטלה את הודעת הזכיה. על החלטה זו הוגשה העתירה, הן בטיעון העובדתי כי העותרת מעולם לא קיבלה התראה על אי הגשת דו”ח שנתי לרשם החברות, וכי רשם החברות לא היה מוסמך לרשום הערה בנסח החברה מבלי שקיבלה התראה, וכן על העדר סבירות יישום תנאי הסף במיוחד לאחר שכבר הודע לה על זכייתה.

פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים

בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה, וקבע כי יש הגיון בהצבת תנאי שיבטיח כי חברות הניגשות למכרזי המדינה תהינה חברות שומרות חוק. פשיטא.

על ועדת המכרזים לבדוק את המסמכים שהגישו המציעים במכרז, ביניהם נסח רשם החברות. אם ועדת המכרזים תבחין כי סטטוס חברה הנו “חברה מפרה חוק”, תהא הסיבה לכך אשר תהא, היא רשאית (וצריכה) לפסול את מועמדותן של העותרות במכרז. זאת, לאור אי עמידה בתנאי הסף במכרז. בית המשפט חזר על ההלכה, כי תנאי סף מגביל את שיקול הדעת של ועדת המכרזים ומגביל את חופש הפעולה שלה. הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף תיפסל בכללותה.

בתי המשפט שבים ופוסקים, כי אי-עמידה בתנאי הסף מהווה כשלעצמה פגם מהותי, ללא קשר למהות תנאי הסף. זהו “כרטיס הכניסה” למכרז, ובהעדרו לא יוכל המציע לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו. לפיכך, בית המשפט דחה את הטענות באשר לסבירות תנאי הסף. מקומן של טענות ממין זה הוא טרם ההשתתפות במכרז, ולא בשלב זה. לפיכך, המשתתפות מנועות מלהעלות טענה זו, והיא נדחית על הסף.

וראה הרחבה בפס”ד ב-עע”מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע”מ נ’ עיריית רמלה; ו-עע”מ 5085/02 רמ”ט נ’ עיריית תל אביב, פ”ד נו(5) 941, 946.

האם לוועדת המכרזים יש שיקול דעת בנושא חובות אגרה?

נקודת המחלוקת המרכזית בעתירות מנהליות רבות היא השאלה: האם ועדת המכרזים רשאית להפעיל “שיקול דעת” ולא לפסול מציע שחובו לרשם החברות שולם באיחור?

הפסיקה העדכנית של בתי המשפט לעניינים מנהליים (ובפרט בעקבות הלכת “אלרון”) קובעת כי תנאי סף הוא ‘חלוט’. ברגע שנקבע במכרז כי על המציע להיות ללא חובות אגרה, הוועדה אינה מוסמכת להכשיר את ההצעה על בסיס “תום לב” או “טעות טכנית”. שיקול הדעת של הוועדה מצטמצם לשאלה עובדתית אחת: האם במועד האחרון להגשת ההצעות, המציע היה בסטטוס ‘חברה מפרה’? ניסיון להכשיר פגם כזה בדיעבד מהווה פגיעה אנושה בעקרון השוויון ובאינטרס הציבורי, שכן הוא מעניק יתרון למציע שלא קיים את הוראות החוק על פני מציעים שפעלו כדין. משרדנו מלווה ועדת מכרזים ומציעים בבחינת גבולות הגזרה הללו, תוך ניתוח דקדקני של לשון המכרז אל מול פסיקת בתי המשפט העדכנית ביותר.

בדיקה לפני הגשה: כך תמנעו פסילה מיותרת

בעולם המכרזים הציבוריים, הניצחון מתחיל הרבה לפני פתיחת תיבת המכרזים. ניסיון המשרד מלמד כי רוב הפסילות בגין סטטוס “חברה מפרה” היו יכולות להימנע באמצעות בקרת משפטית מקדימה. אנו ממליצים לכל מציע לאמץ את “פרוטוקול הבדיקה” הבא:

• הפקת נסח רשם עדכני: אל תסתמכו על נסח שהופק בתחילת השנה. הפיקו נסח חברה רשמי 72 שעות לכל המאוחר לפני המועד האחרון להגשה.

• אימות סטטוס תשלומים: ודאו כי כל האגרות השנתיות שולמו וכי אין “חובות פתוחים” המופיעים במערכת המקוונת של רשם החברות. זכרו: לעיתים קיימת השהיה (Delay) בין התשלום בפועל לבין עדכון הסטטוס במערכות הממשלתיות.

• בחינת תנאי הסף הספציפיים: ודאו כי נוסח ההצהרה במכרז תואם במדויק את המצב העובדתי בנסח. פער קטן בניסוח עלול להיחשב כהצהרה שאינה אמת.

• ניהול סיכונים מול שותפים/קבלני משנה: במידה והגשת ההצעה נעשית במסגרת מיזם משותף (JV), חובת הבדיקה חלה על כל אחת מהחברות בקבוצה. פגם בסטטוס של חברה אחת עלול להוביל לפסילת המיזם כולו.

סיכום, לקחים ומסקנות:

• על וועדת המכרזים, והיועצים מטעמה, לבדוק היטב את המסמכים המוגשים על ידי המשתתפים. הערת “חברה מפירת חוק”, צריכה להביא, בשלב הראשוני, לעצירת הליכי בדיקת הההצעה. על הוועדה לפנות למציע לקבלת הבהרה והשלמה, טרם פסילה במכרז.
• המועד הנכון והמתאים לתקיפת תנאי סף גבוהים מהדרוש או בלתי ענייניים, הוא טרם הגשת ההצעות במכרז (מוזמנים לקרוא הרחבה כאן, על תנאי סף במכרז).
• במקרה בו הוכרז זוכה אחר במכרז, לא מאוחר לנסות לערער על ההחלטה. ניתן לנסות להביא לביטול הודעת וועדת המכרזים בדבר אי זכיה במכרז. תקיפה וערעור על ההחלטה המינהלית של עורך המכרז, צריכות להתמקד בשלושה תחומים/ מישורים: עמידת ההצעה בתנאי המכרז; אי עמידת מציעים אחרים בתנאי המכרז; ופגמים בעבודת וועדת המכרזים (או מי מטעמה). קראו כאן בהרחבה על הודעת אי זכיה במכרז.
• לא הצלחתם? עיינו במאמר בנושא עתירה מינהלית במכרזים.

למה לבחור במשרד וולר ושות’ לליווי במכרזים?

זכיה או הפסד במכרז, לעיתים, היא תוצאה של “הפרטים הקטנים”: פגם טכני בנסח רשם החברות עלול להוביל לאובדן חוזה של מיליונים. בין אם אתם עורכי מכרזים, ובין אם אתם חברות הניגשות למכרז – מקבלים ליווי מקצועי, ממשרד המתמחה במכרזים. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב תחומית בדיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים ובבדיקת הצעות במכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, בהשגות על תוצאות מכרזים, שימועים, בדרישה לעיון במסמכים, בהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.