היטל השבחה בתמ”א 38 – חוות דעת משרד המשפטים

לאחרונה, ניתנו שתי החלטות סותרות, בוועדות הערר בתל אביב ובירושלים, בנושא שאלת החבות בהיטלי השבחה בתמ”א 38. המחלוקת היא בנוגע ל”לקונה” בחוק: האם ניתן לדרוש היטל השבחה בעת אישור תכנית מכוח תמ”א 38, עוד לפני מתן היתר בניה, או לא. משרד המשפטים (מחלקת יעוץ וחקיקה) פרסם ביום 1/12/2022 חוות דעת מפורטת בנושא חבות בהיטל השבחה במימוש זכויות בדרך של מכר וההתייחסות לשווי הנובע מתחולתה, בתקווה להקטין את רמת חוסר הוודאות בשוק. בתמצית, קבעה חוות הדעת כי היטל השבחה יקבע לפי מידת הוודאות של התוכנית המדוברת. סקירה.

רקע להיטל השבחה

היטל השבחה הוא מס המוטל בעקבות אישור מהלך תכנוני (תוכנית, הקלה או שימוש חורג), אשר בעצם אישורו שווי הקרקע עולה. חשיבותו של ההיטל איננה מתבטאת רק בשיעור הגבוה, אלא גם בכך שמרבית העסקאות הקשורות בבנייה על מקרקעין, תלויות בעצם ביצועה של ההשבחה. ההיטל הוא, כאמור, בשיעור 50% מההשבחה של הקרקע, והוא מוטל בעקבות כל מהלך כזה, למעט חריגים.

אחד החריגים לפטור מהיטל השבחה, הוא מימוש של תמ”א 38. פטור זה ניתן, היות ומטרתה הנו הצלת חיי אדם ומיגון מבנים מפני רעידות אדמה ואיומי טילים. אולם פטור ניתן רק למימוש זכויות בדרך של קבלת היתר. הוא אינו חל כאשר מדובר בהעברת זכות במקרקעין (מכר). לכן, על פניו, ניתן היה לסבור כי העברת זכות במקרקעין לאחר אישורה של תמ”א 38 מקימה חיוב בהיטל השבחה, שאיננו פטור.

תמ”א 38 וחיוב בהיטל השבחה

על אף שמדובר בתכנית מתאר ארצית, היא נחשבת כ”תכנית”, המחייבת בהיטל השבחה. זאת, בשל כך שמבחינה משפטית, היא למעשה מתקנת את התכניות המפורטות שחלות במגרש. אם סבר המחוקק כי יש הצדקה לקביעת פטור מתשלום היטל השבחה בגין מימוש מכוח תמ”א 38, הוא נדרש לקבוע זאת במפורש. ואכן, המחוקק קבע פטור מהיטל השבחה על השבחה שיצרה התמ”א, במימוש בדרך של היתר. בחוק אין הוראת פטור החלה על מימוש התמ”א בדרך של מכר.

לעניין זה התייחס ביהמ”ש העליון ב-רע”א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ’ רון, כשקבע כי תמ”א 38 מהווה תכנית מאוד לא מדויקת, ונעדרת קונקרטיות. היא מעין הליך תכנוני אשר טרם הושלם, וכי השלמתו נעשית בשלב הבקשה להיתר. רק אז בא לידי ביטוי הליך השימוע הציבורי והפעלת שיקול הדעת התכנוני. התגבשות ההשבחה היא במועד הוצאת היתר הבנייה, ולא מועד אישורה של התוכנית. רק במועד זה מתגבש “אירוע המס”. לפיכך, העברת זכות במקרקעין (מכר) אינה מקימה חיוב בהיטל השבחה.

מתי בכל זאת יחול היטל השבחה?

על מנת לאפשר פרויקטי תמ”א 38, פטר המחוקק פרויקטי תמ”א 38, מהיטל השבחה. עם זאת, לא מדובר בפטור מוחלט. ייתכן שלמרות קיום הפטור, יחול חיוב בגין היטל השבחה על הפרויקט. לדוגמה, במקרים בהם תוספת הזכויות תהא גדולה מתוספת הבסיס שמעניקה תמ”א 38, או במקרה של אישור תב”ע חדשה וכו’. לפיכך, אנחנו ממליצים כי בהסכמי ההתקשרות שבין היזם ובין בעלי הדירות, ככל שיחול חיוב בגין היטל השבחה – יישא בו היזם.

האם אישור התוכנית מאפשר לגבות היטל השבחה בעת העברת זכויות במקרקעין?

לדעת מחלקת ייעוץ וחקיקה, התשובה לשאלה האם אישור התוכנית (סעיף 23) מאפשר לגבות היטל השבחה בעת העברת זכויות במקרקעין, תלויה במאפיינה של כל תכנית, בהוראותיה, במידת הקונקרטיות לגבי מקרקעין מסוימים שבתחומה, בהיקף שיקול הדעת הנתון לוועדה המקומית במסגרת הדיון בבקשה להיתר ובחובת פרסום הבקשה להיתר בדומה להקלה. משמע, היטל ההשבחה יקבע לפי מידת הוודאות של התוכנית המדוברת:

• תכנית לפי סעיף 23 שניתן להוציא מכוחה היתר במסלול תואם תכנית, ללא שיקול דעת וללא הליך דמוי הקלה, גם אם היא חלה על שטח נרחב. זוהי תכנית עם רמת ודאות גבוהה. לכן, ככלל, במצבים אלה אירוע המס מתגבש עם אישור התכנית וניתן לגבות היטל השבחה במכר.
• תכנית לפי סעיף 23 שהיתרי הבנייה מכוחה מותנים בשיקול דעת הוועדה המקומית, אך ללא הידרשות להליך דמוי הקלה. אירוע המס מתגבש במועד אישור התכנית, אולם תחול ההלכה בעניין אליק רון כאמור.
• תכנית לפי סעיף 23 שהיתרי הבנייה מכוחה מותנים בהליך דמוי הקלה, אף אם מדובר בתכנית נקודתית. אירוע המס יתגבש עם ההחלטה על מתן ההיתר מכוחה, בהתאם להלכת גוזלן.

הסתייגויות ואתגרים 

משרד המשפטים עצמו סבור כי הפתרון המוצע, מעורר לא מעט קשיים. עשויום להיות מקרים בהם בעלי נכסים לא יהיו מודעים כלל להליכי תכנון או לאישורה של תכנית שמקבעת את הזכויות מכוח תמ”א 38, שראו בזכויותיהם הפוטנציאליות מכוח תמ”א 38 כנתון קיים וידוע. על כן, ייתכן שהם לא ידעו להיערך או להכין עצמם לכך שמכירת הנכס שבבעלותם תוביל לחבות בהיטל, אך מן הסיבה שאושרה תכנית המכירה בקיומה של זכות זאת. בהקשר זה יוער, כי יתכן גם שהתכניות האלו לא תוכלנה להתממש בעתיד מסיבות שונות, בשל קשיים קנייניים, סכסוכים בין בעלי דירות, ועוד .

לסיכום

לאחרונה, נוצרה בשוק הדיור, אי ודאות סביב ההחלטות הסותרות בנושא תשלום דמי השבחה. היעדר הכרעה משפטית ברורה, לה השלכות רוחב, גורמת לעיכוב בקידום תוכניות רחבות להתחדשות עירונית כלל יישובית. חוות הדעת של משרד המשפטים קובעת כי השאלה אם תוכנית מכוח תמ”א 38 גוררת אחריה היטל השבחה תלויה בגורם אחד: מידת הוודאות שמעניקה התוכנית המדוברת. לאור מורכבות הדברים, אפשר שבירורם יגיע לערכאות משפטיות.

עורך דין מקרקעין תמ”א 38

היטל השבחה הנו אחד ממיסי החובה הכבדים ביותר, בעסקת מקרקעין. העיסוק בנושא מחייב היכרות עמוקה עם דיני המקרקעין, מיסוי מקרקעין והוראות התכנון והבניה. עורך דין מקרקעין, עם ניסיון ומומחיות של עשרות שנים בתחום, אלפי לקוחות וחוזים, מיומנות וידע מקצועי – יידע לעזור לכם בעסקת מקרקעין, וללוות אתכם בעסקת תמ”א 38. משרד עורכי דין מקרקעין וולר ושות’. צרו קשר, כבר עכשיו.